La teoría del dominio del hecho en la legislación penal colombiana
| Autor | Andre Scheller |
| Cargo | Abogado de la Universidad Católica de Colombia, especialista en Instituciones jurídicopenales de la Universidad Nacional de Colombia |
| Páginas | 244-263 |
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La teoría del Dominio del Hecho constituye la posición dominante en la doctrina actualmente, y ha sido defendida por autores como Maurach (1995), Gallas (1968), citado por Roxín (1998), Weber (1935), Jescheck (1981) y Gimbernat (1966).Varios teóricos han intentado aproximarse a una definición concreta en torno a la teoría del dominio del hecho, sin embargo, se han destacado algunos autores por sus enunciados, que pretenden obtener, en lo posible, la uniformidad de un criterio único, que sirva de fundamentación a la aplicación de la teoría en su estado más reciente.
Según Díaz y García Conlledo (1991), fue Lobe, en 1933, quien la utilizó por primera vez para criticar la teoría subjetiva. La idea de dominio del hecho en un sentido absolutamente moderno exige, junto al elemento subjetivo de la voluntad de dominio, el verdadero dominio objetivo en la ejecución en el mismo sentido (Martínez, 1998). En este orden de ideas, Lobe sostendría que lo esencial para la autoría no es, sin embargo, solo la presencia de una voluntad del contenido, querer el hecho como propio, sino que la realización de esa voluntad debe además tener lugar, de modo que la misma se ejecute bajo su dominio, que la voluntad domine y dirija también la ejecución que sirve a su realización.
Posteriormente tendrá base en el finalismo, sobre la tesis de que en los delitos dolosos es autor quien domina finalmente la ejecución del hecho, del mismo modo que ve lo decisivo de la acción en el control final del hecho (Mir Puig, 2004).
Es de anotar que la expresión "dominio del hecho", antes de ser difundida por Lobe y Welzel en el sentido que hoy se conoce, fue utilizada por autores como Hegler, Frank y Goldschmidt (citados en Roxin, 1998), quienes la consideraban como referida al sujeto del delito, pero entendida solo en cuanto a los elementos materiales de la culpabilidad (de su época), es decir, a la imputabilidad, al dolo o a la imprudencia y a las causas de exculpación.
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Por su parte, Bruns (en Welzel, 1970) utiliza la expresión "dominio del hecho" para referirse al criterio de distinción entre dolo e imprudencia consiente.
Hans Welzel (1970) manifiesta que autor del hecho será aquel que lo realiza en forma final, en razón a una decisión de su voluntad. El sustento de toda la teoría del dominio del hecho, según la doctrina dominante1, es consecuencia, en gran medida, del sustento de las anteriores teorías de la autoría; así, influyen en la formación del concepto, la teoría del dolo, la objetivo-material, la objetivo-formal, etc. Así mismo, es de considerar, como lo anota López Barja (1996), que la teoría del dominio del hecho también es consecuencia de aceptar el dolo en el tipo. Así, si se mantiene la posición en torno a que la acción humana es un suceso finalmente dominado por la voluntad, la cuestión de quién ha realizado una acción, y por tanto quién es autor de la misma, remite a aquel que ha tenido el dominio final de la acción. Según Roxin (1998), el dominio del hecho es un elemento objetivo de la autoría, y por ello, elemento del tipo objetivo y elemento del tipo subjetivo; así, el dominio objetivo del hecho y la voluntad de dominio constituyen los elementos del dominio final del hecho.
Según lo anterior, el elemento objetivo de la autoría está comprendido dentro del tipo objetivo o dominio objetivo del hecho, mientras que el elemento subjetivo de la autoría o la voluntad de dominar el hecho se encuentra en el tipo subjetivo (Díaz y García Conlledo & Luzón, 2004).
Esta construcción ha sido refutada por Gimbernat (1966), quien considera que el dominio del hecho es una construcción solamente objetiva, con fundamento en que quien tiene el dominio del hecho ya puede actuar con la voluntad que le dé la gana: el dominio del hecho lo seguirá teniendo. Y el que no es titular del dominio del hecho, aunque se ponga como se ponga, aunque tenga la voluntad de autor, aunque quiera el
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hecho como propio, no por ello entra en posesión del dominio que antes no tenía.
Continuando con la construcción de Welzel (1970), no resulta suficiente, en cuanto a la determinación de la autoría, un simple aporte causal al hecho, o la sola voluntad de ser autor, además es preciso que el autor domine el hecho, y ello implica que esté en posición de orientar los factores causales de acuerdo con la dirección final de su voluntad; por ello se requiere para el dominio del hecho: finalidad y posición objetiva, y junto a ello, considera Welzel que el dominio del hecho también depende de un contenido social, es decir, de otros elementos personales del autor, a los que denomina "elementos objetivos del autor", por ejemplo: el hecho de ser funcionario, comerciante, soldado, etc., y los elementos subjetivos de la autoría, como el ánimo de lucro, la tendencia lasciva, etc.; por tanto, si se presentan estos elementos, tendrá el autor el dominio del hecho, no solamente en sentido final, sino también social. Por consiguiente, solo cuando se reúnen esos tres requisitos en el autor existe autoría.
Más adelante Welzel expresaría que en algunos delitos es necesario, junto a los tres anteriores, el requisito de "la realización de propia mano".
En resumen, según el criterio de Welzel, solo cuando se tiene el dominio final del hecho, y se tienen en cuenta los elementos subjetivos y objetivos, habrá autoría; más adelante Welzel abandonaría el dominio social del hecho, pero insistiría en los tres requisitos antes mencionados (dominio final, elementos objetivos y elementos subjetivos del autor).
En la actualidad, quien con más éxito ha defendido la teoría del dominio del hecho ha sido Claus Roxin. Cabe aclarar, antes de abordar la teoría del dominio del hecho desde la visión de Roxin, un criterio que resulta de vital importancia para seguir comprendiendo la entrada de dicha teoría y de su vigencia en el mundo jurídico penal. Lo que se ha visto hasta ahora lleva a concluir que la teoría del dominio del hecho tiene elementos objetivos y subjetivos, por tanto cabe preguntarse: ¿es la teoría del dominio del hecho una teoría objetivo-subjetiva? Siguiendo
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la postura de Díaz y García Conlledo (1991), la respuesta a este interrogante es negativa. Las teorías subjetivas de la autoría exigen en el sujeto una disposición de la voluntad o ánimo respecto a su forma de intervención, que es lo que la doctrina ha denominado animus auctoris; no obstante, los partidarios del dominio del hecho, cuando se refieren al elemento subjetivo de la teoría, lo identifican con finalidad, es decir, con dolo, pero no el dolo entendido simplemente como querer y saber, porque el dolo así entendido también concurre en los partícipes, sino que debe entenderse el dolo como voluntad consciente de realizar concretamente aquello que objetivamente fundamenta el dominio del hecho.
Para Roxin (1998), se necesita un conocimiento fundamentador del dominio, es decir, que el autor debe conocer las circunstancias fácticas que fundamentan su dominio sobre el acontecimiento: se pide, en estos términos, más conciencia que finalidad.
La finalidad o la conciencia exigidas nada tienen que ver con la posición interna del sujeto respecto a su forma de intervención o con querer el hecho como propio o ajeno, o con tener voluntad preponderante, o con actuar con determinado interés o no. Por lo anterior, es claro que la teoría del dominio del hecho no es una teoría subjetiva; diferente es que en ella concurran elementos subjetivos, como los enunciados anteriormente al referirnos a la manera como lo expone Welzel.
Con posterioridad a las construcciones de Welzel, y aun en la actualidad, no son pocas las matizaciones que de la teoría del dominio del hecho han desarrollado algunos autores, entre ellos, Maurach, Von Weber, Jescheck y Gimbernat, entre otros.
En su obra más sobresaliente sobre el tema, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Roxin expone de manera metódica que el autor es la figura central del proceso de actuación. Este es el punto de partida metodológico, porque esta afirmación contiene un principio rector, de donde puede partir el concepto legal, pero además de allí se extrae un concepto prejurídico de diferenciación que no tiene objeción. Según el planteamiento de Díaz y García Conlledo (1991), el legislador valora
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de tal forma que caracteriza al autor a través del concepto de ejecutar, al inductor a través del determinar al hecho, y la complicidad mediante el prestar ayuda. Así, el legislador de manera concreta contempla en el centro de la actuación al ejecutor y a las otras tres figuras en torno a él. Con esto quiere significar Roxin que la esencia de la participación consiste en el apoyo en la figura del autor. Obviamente, con la figura del autor como criterio central de la actuación no queda solucionada la definición material de autor, pues ésta dependerá, en gran medida, de las valoraciones del legislador, la estructura del comportamiento y el tipo específico de que se trate; es importante...
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