¿Puede la Teoría Poscolonial fortalecer la Teoría Crítica del Derecho?
| Autor | Oscar Andrés López Cortés |
| Cargo | C. Ph. D. en Antropología, miembro del grupo de investigación Transformaciones Jurídicas e Identitarias en el Moderno Colonial/Capitalista Sistema/Mundo |
| Páginas | 139-171 |
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REVISTA PRINCIPIA IURIS No.9, 2008-1 •
¿PUEDE LA TEORÍA POSCOLONIAL
FORTALECER LA TEORÍA CRÍTICA DEL DERECHO?
¿CAN THE POSTCOLONIAL THEORY STRENGTHEN THE
CRITICAL THEORY OF LAW?
Óscar Andrés López Cortés**
Fecha de recibido: 07-07-08
Fecha de aceptación: 03-08-08
RESUMEN*
Este artículo analiza la teoría poscolonial como
una herramienta crítica diversa y
complementaria a la teoría crítica tradicional
en el derecho.
PALABRAS CLAVE
Derecho, teoría crítica, teoría poscolonial,
estudios culturales.
ABSTRACT
The purpose of this article is to explore the
potential of the post-colonial theory as a critic
instrument different from traditional critic theory
in law-studies.
KEY WORDS
Law, critical theory, postcolonial theory, cultural
studies.
** C. Ph. D. en Antropología, miembro del grupo de investigación Transformaciones Jurídicas e Identitarias en el
Moderno Colonial/Capitalista Sistema/Mundo; andreslopezc@yahoo.com.
*Artículo de reflexión producto del proyecto de investigación Movimiento Social, Identidad y Derecho(s).
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1. METODOLOGÍA
Para ello se recurre, en primer lugar,
al planteamiento de García y Rodríguez
acerca de lo que una teoría crítica en el
derecho debería incluir. Como forma de
respuesta a los planteamientos de estos
autores, se reseñan tres autores de
diferentes lugares del mundo que
coinciden en afirmar la necesidad de
construir una teoría crítica en el
derecho apoyada en los estudios
culturales, y más concretamente, en la
teoría poscolonial, estos autores son
Peter Fitzpatrick, Balakrishnan
Rajagopal y Farid Benavides. Una vez
que es reconstruido el planteamiento
de estos autores, se hace una revisión
detenida de dos trabajos de Santiago
Castro-Gómez, con el fin de constatar
la fuerza o debilidad de los
planteamientos de los tres anteriores,
quienes han intentado una revisión
crítica de la teoría jurídica y el discurso
del derecho como su derivado. Por
último se presentan las conclusiones.
2. INTRODUCCIÓN
El derecho, como disciplina social,
puede ser cuestionado desde múltiples
referentes. Sin embargo, la mayor parte
del intento por construir una teoría
crítica colombiana ha provenido de la
sociología y de la teoría jurídica. Este
tipo de teoría crítica ha tenido en cuenta
los aportes de la sociología en general
y de la filosofía1, aunque en muchas
ocasiones se ha constituido en un eco
de teorías críticas foráneas que pocas
veces logra cuestionar los paradigmas
existentes.
En este sentido, y estando parcialmente
de acuerdo con lo planteado por García
y Rodríguez acerca de lo que puede ser
una perspectiva crítica en el derecho2,
considero que en Colombia la teoría
crítica aún no tiene la capacidad de ser
un generador de prácticas e ideas
emancipadoras. En su lugar, se pueden
encontrar expresiones y usos
alternativos del derecho que en algunos
casos logran consolidar reivindicaciones
contramayoritarias, como sucede con
buena parte de la jurisprudencia
constitucional o con algunas
experiencias de la justicia comunitaria.
En cualquier caso, con apoyo en los
mismos autores, estas experiencias -
que pueden ser calificadas como
positivas por un observador que percibe
el derecho como mecanismo que con
regularidad permite mantener
posiciones hegemónicas funcionales a
los intereses de élites- no dejan de ser
situaciones aisladas que con el tiempo
pueden desaparecer, desvanecerse o
incluso convertirse en manifestaciones
adversas (Cárdenas, 2004). En otros
Sección II. Colaboradores Nacionales
1Actualmente en Colombia se distinguen los trabajos de filosofía analítica como los de: Rodolfo Arango «El concepto
de derechos sociales fundamentales» y «DD HH como límite a la democracia. Análisis de la Ley de
Justicia y Paz»-, o los de filosofía marxista como los de Óscar Mejía Quintana «Teoría política, democracia
radical y filosofía del derecho».
2Entendida como aquella que «hace alusión al esfuerzo consciente por cuestionar los fundamentos de las
formas jurídicas y sociales dominantes con el fin de impulsar prácticas e ideas emancipadoras dentro y
fuera del campo jurídico» (García, 2003, 17).
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términos -y ésta es una primera
hipótesis de este artículo- el derecho,
y más concretamente la teoría crítica
del derecho en Colombia, aún no tiene
la capacidad de consolidar de manera
permanente un arsenal de prácticas e
ideas emancipadoras; de hecho iría más
allá: ni siquiera ha sido capaz de
«cuestionar los fundamentos de las
formas jurídicas y sociales dominantes»,
salvo en casos realmente aislados.
Los autores García y Rodríguez
sostienen que la potencia -y al mismo
tiempo el reto- de los estudios críticos,
se encuentra en la capacidad de
cuestionar los fundamentos de las
prácticas jurídicas dominantes que
reproducen el statu quo, para luego, en
una fase reconstructiva, ofrecer
propuestas que conlleven la creación de
prácticas, instituciones y formas de
pensar concretas que materialicen
valores como la solidaridad y la
inclusión social. (García, 2003, 17-18).
Si seguimos de cerca las condiciones
expuestas en esta conceptualización,
con dificultad podríamos encontrar en
la experiencia local «prácticas,
instituciones y formas de pensar
concretas» que hagan de la solidaridad
y la inclusión valores y realidades
concretas. Lo que se observa en la
cotidianidad es la intensificación de
todo tipo de dramas humanitarios como
el desplazamiento, el encarecimiento de
la atención en salud y, en general, la
disminución de cobertura del sistema
de seguridad social producto de la
insolidaridad que genera la
privatización de éste, el aumento de la
informalidad y el subempleo, el
aumento de la inequidad, como se
puede constatar con el crecimiento del
coeficiente de Gini, y muchas otras
situaciones que ponen en evidencia la
ausencia de los requisitos enunciados
(García y Rodríguez, Op. Cit).
Contrario a lo anterior se podría
argumentar que quizás aún nos
encontremos en la fase deconstructiva,
no en la reconstructiva, entendida
aquella como el momento de «cuestionar
los fundamentos de las prácticas
jurídicas dominantes que reproducen el
statu quo» (Peñalver, 2002). De ser
cierto esto, tenemos que formular
algunos interrogantes, como por
ejemplo: ¿Cuál es el componente de los
estudios críticos que es capaz de
cuestionar los fundamentos de las
prácticas jurídicas dominantes?, ¿acaso
será una práctica discursiva?, ¿o una
específica forma de ejercicio del
derecho como el litigio estratégico?, ¿o
la pluralidad jurídica? Independiente
de cuáles sean las respuestas a estos
interrogantes, volvemos a un problema
básico: los estudios críticos se han
encerrado en la sociología y la filosofía
del derecho, excluyendo otras formas
de hacer crítica, como las que ofrecen
los estudios culturales en el derecho.
Quizás por esto es muy escasa la
literatura colombiana aceptada y
enseñada en las facultades de derecho
del país acerca de lo que es una
Oscar Andrés López Cortés
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