Transferencia no consentida de activos
| Autor | Alberto Suárez Sánchez |
| Páginas | 365-407 |
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I.
La conducta no consentida de transferir cualquier activo en perjuicio de tercero,
valiéndose de manipulaciones informáticas o artificio semejante, no tenía ade-
cuación expresa en algún tipo de la Parte especial del Código Penal colombiano,
la que solo podría ser acto ejecutivo para la realización de otro delito, como la
estafa, para lo cual se requería que luego de la ejecución de dicha transferencia
el sujeto activo indujere a “otro” a error, quien, a su turno, habría de cumplir
el acto de disposición patrimonial perjudicial para la víctima, como lo exige el
tipo básico de la estafa, o el hurto, si el sujeto, por ejemplo, retiraba los dine-
ros objeto de la transferencia no consentida por un cajero automático, caso en
el que, como luego se constatará, el apoderamiento no versaba sobre dinero
contable o escritural, sino sobre circulante, que puede ser objeto material del
delito de hurto.
a. Se descartaba la realización del delito de estafa, por lo siguiente28:
. El artificio propio de la estafa lleva implícito un elemento subjetivo, dado
que el medio empleado debe haber sido desplegado de manera intencional con
miras a la meta del engaño, el que debe ser directo y eficaz. Directo, porque
la relación entre el timador y el engañado ha de ser personal e inmediata, sin
intermediario alguno, salvo en la autoría mediata. Eficaz, en el sentido de que
debe ser de tal entidad que mueva la voluntad del engañado a hacer la disposi-
ción patrimonial.
Como las manipulaciones informáticas suelen afectar los sistemas auto-
matizados de toma de decisiones, en los cuales no hay detrás hombre alguno
para controlar la salida de datos ni para hacer un acto de disposición, no puede
hablarse de la existencia de un error que de modo necesario ha de recaer en
una persona. En estos casos, no hay una persona inducida o mantenida en error
por la acción fraudulenta orientada a obtener la realización de la disposición
patrimonial perjudicial.
2. El error, que puede ser personal (el juicio falso recae sobre una persona
o sus cualidades), real (el juicio falso recae sobre la cosa o una cualidad de la
misma) o sobre la naturaleza de un acto (cuando se cree realizar un acto jurí-
dico distinto al real), únicamente puede ser humano, dado que solo es posible
mantener o inducir a error a una persona (“induciendo o manteniendo a otro en
error”), luego no es viable engañar a una máquina o artefacto. Si una persona
obtiene un producto al introducir una moneda falsa o un objeto que simule ser
28 suárez sánchez, Estafa informática, 29, pp. 2 y ss.
Manual de delito informático en Colombia
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moneda en una máquina expendedora de artículos no se da el delito de estafa
porque no se ha engañado a una persona; en este caso el delito será el de hurto.
. El acto de disposición que concreta el provecho ilícito y el correlativo
perjuicio para el sujeto pasivo del delito debe hacerlo una persona, es decir, el
engañado, quien puede ser aquel o un tercero, de modo que no es posible una
disposición de esta naturaleza por parte de una máquina.
Es por ello por lo que la doctrina dominante se niega a aceptar la adecuación
de las manipulaciones informáticas que producen transferencias patrimoniales
que perjudican el patrimonio ajeno al tipo de injusto de la estafa común, y ante
la inexistencia de un tipo que recoja tales conductas aboga por la creación de la
respectiva figura por parte del legislador.
Sin embargo, hay autores que consideran que las defraudaciones por medios
informáticos son estafas que bien pueden ser cobijadas por el tipo básico de la
misma29. En efecto, Gutiétrrez Francés ha planteado la posibilidad de
sancionar las mencionadas conductas mediante la utilización del tipo básico
de est afa, dado que sostiene que cuando se manipula una máquina cuya finalidad
es la de suministrar algún bien o servicio, previo pago de una cantidad, dicha
actividad no debe entenderse como engañosa frente a la máquina sino frente a
quien preparó el mecanismo automático. También dice que el acto de dispo-
sición patrimonial por el titular del bien entregado por la máquina se produce
con anterioridad a la efectiva obtención del mismo de parte de quien realizó la
manipulación2, por lo que la disposición patrimonial la hace el hombre y no
la máquina, razón para afirmar que no se trata de un acto de apropiación sino
de una auténtica estafa.
Por tanto, Gutiérrez Francés concluye lo innecesario de la creación de un
tipo penal con el fin de cubrir supuestas lagunas de punibilidad, dado que los
aludidos comportamientos pueden ser reconducidos al tipo del delito de estafa,
para lo cual solo basta elaborar una interpretación más adecuada del respectivo
dispositivo, que no vulneraría el principio de legalidad.
Con todo, asimilar la conducta de quien valiéndose de manipulaciones
informáticas obtiene un provecho patrimonial con perjuicio para otro, a la de
29 ViVes antón/gonzález cussac, Comentarios, Vol. II, Coord. Vives Antón, 996, 27, consideran
que a pesar de que no se puede engañar ni inducir a error a una máquina o computador, en “lo demás,
su estructura típica es exactamente la misma que la descrita en el apartado primero”.
Fraude informático, 99, 588 ss.
gutiérrez francés, Fraude informático, 99, 7.
2 gutiérrez francés, Fraude informático, 99, 7.
gutiérrez francés, Fraude informático, 99, 587 ss.
La parte objetiva y subjetiva del tipo de injusto en los delitos contra los datos y la información 367
quien realice tal comportamiento mediante la inducción o el mantenimiento
en error a otra persona, sin que exista un precepto que de modo expreso tenga
a aquel como autor de dicho delito, se puede traducir en una violación del
principio de legalidad penal, porque implica la aplicación de una analogía en
mala parte o en la interpretación extensiva de un precepto restrictivo. Si la ley
dice que es autor de estafa quien induce o mantiene a “otro” en error, aquel no
puede ser una cosa, una máquina, un computador, un banco de datos, etc., sino
una persona, a quien se utiliza como instrumento para que haga la disposición
patrimonial nociva.
Por consiguiente, esta conducta será punible en las legislaciones que conten-
gan un tipo especial que castigue a quien valiéndose de manipulaciones infor-
máticas consiga la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial
en perjuicio de tercero, al entenderse que se está ante una forma especial de
estafa o de otro delito tipificado de manera expresa que no exige la inducción a
otro a error, sino solo la manipulación informática y la causación de un perjuicio
patrimonial con ánimo de lucro.
Desde luego que hay que destacar que no todas las conductas que consistían
en la transferencia de activos patrimoniales mediante manipulaciones informá-
ticas que se concretaban en el perjuicio para terceros eran atípicas, a pesar de
que no existía en la ley penal colombiana el tipo especial de transferencia no
consentida de activos. Solo aquellas en las que no había intervención humana
para la producción del perjuicio a la víctima o en las que el sujeto agente no
recibía de manera directa el dinero correspondiente al activo transferido no
encontraban adecuación en los tipos de injusto de los delitos patrimoniales,
mientras que aquellos casos en los que se daba tal participación humana o el
autor de la manipulación y la transferencia lograba retirar la suma de dinero a
través de un cajero automático sí podían ser adecuados a los tipos penales de
otros delitos protectores del patrimonio individual, que podían concurrir con
el de falsedad documental.
Si durante el proceso de manipulación de datos informáticos y la obtención
del provecho patrimonial no se da la intervención de un tercero que realice el
acto de disposición patrimonial propio de la estafa a pesar de que se produzca
la transferencia de activos patrimoniales perjudicial para el sujeto pasivo, no
puede ser subsumida dicha conducta en el tipo de injusto de la estafa, porque
no se ha inducido o mantenido a otro en error, por lo cual solo queda la al-
ternativa de adecuación en el del delito de hurto si el autor retira el dinero a
suárez sánchez, Estafa informática, 29, pp. y ss.
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