Vientos de Cambio en el Ámbito del Abuso de la Posición de Dominio
| Autor | Ingrid Soraya Ortiz |
| Cargo | Abogada, especialista en Derecho comercial y máster en responsabilidad contractual y extracontractual civil y del Estado, de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 220-251 |
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 10, Número 1 (enero –junio 2011)
(Rev. e-mercatoria)
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Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comerci al
VIENTOS DE CAMBIO EN EL ÁMBITO DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE DOMINIO:
La aplicación de la “regla de la razón” a los abusos de exclusión en el Derecho
europeo de la competencia
Ingrid S. Ortiz Baquero
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INTRODUCCIÓN ................................................................................................................................................ 2
1. NUEVAS ORIENTACIONES SOBRE LA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 102 DEL TFUE. .................. 4
1.1. DE LA VALORACIÓN FORMAL A LA ESTIMACIÓN DE LOS EFECTOS ANTICOMPETITIVOS
DE LAS CONDUCTAS ABUSIVAS ................................................................................................ 8
1.2. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN EL ÁMBITO DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DE
DOMINIO ......................................................................................................................................13
2. LA VALORACIÓN DE LOS ABUSOS DE EXCLUSIÓN BAJO LA REGLA DE LA RAZÓN ...................21
3. LOS RETOS QUE ENFRENTAN LAS NUEVAS DIRECTRICES .............................................................25
CONCLUSIÓN ...................................................................................................................................................32
Este artículo fue presentado a la revista el día 20 de mayo de 2011 y fue aceptado para su
publicación por el Comité Editorial el día 9 de junio de 2011, previa revisión del concepto emitido
por el árbitro evaluador.
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Abogada, especialista en Derecho comercial y máster en responsabilidad contractual y extracontractual civil
y del Estado, de la Universidad Externado de Colombia. DEA en Derecho mercantil y Doctora en Derecho
mercantil, por la Universidad Autónoma de Madrid. Docente de la Universidad Externado de Colombia. E-mail:
ingrido.ortiz@uexternado.edu.co.
REVIST@ e – Mercatoria Volumen 10, Número 1 (enero –junio 2011)
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Universidad Externado de Colombia. Departamento de Derecho Comerci al
Introducción
Es un hecho conocido que la tendencia actual del Derecho europeo de la competencia es
la de lograr una aproximación más económica en la interpretación y aplicación de sus
normas y, por esta vía, la de conseguir una reducción del ámbito de aplicación de los
artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante
TFUE) que prohíben respectivamente los acuerdos restrictivos de la competencia y el
abuso de la posición de dominio.
Esta tendencia hacia una more economic approach se aprecia claramente en el caso del
artículo 101 del TFUE, cuando se examinan los Reglamentos de Exención por Categoría
(en adelante REC)
2
y las directrices relativas a la valoración de los acuerdos de carácter
vertical y horizontal recientemente publicadas
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. En esta misma línea destacan además los
pronunciamientos de la Comisión Europea (en adelante Comisión) y de los tribunales
comunitarios en los que se indica, cada vez con mayor claridad, que sólo deben prohibirse
aquellas conductas que causan un impacto negativo en el desarrollo de la competencia
4
.
Este enfoque económico de las normas es el que ha favorecido el desarrollo de una rule
of reason de estilo europeo en el contexto del artículo 101 del TFUE
5
.
2
Valga destacar la reciente aprobación del Reglamento (UE) 1217/2010 de la Comisión, de 14 de diciembre
de 2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos
de investigación y desarrollo (I+D) y del Reglamento (UE) 1218/2010 de la Comisión, de 14 d e diciembre de
2010, relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del TFUE a determinadas categorías de acuerdos de
especialización. Estas normas comunitarias han sustituido a los REC que sobre estos temas se habían
aprobado el año 2000.
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Ver la comunicación de la Comisión del 10 de mayo de 2010 (2010/C 130/01), “Directrices relativas a las
restricciones verticales”, y la comunicación de la Comisión de 14 de enero de 2011 (2011/C 11/01),
“Directrices sobre la aplicabilidad del artículo 101 del TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal”.
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En este punto son también importantes las consideraciones que pueden hacerse en relación con la
aplicación de la regla de minimis. Ver al respecto la Comunicación de 22 de diciembre de 2001, “relativa a los
acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del apartado
1 del artículo 81 del Tratado CE”, DOCE C 368/13 de 22 de diciembre de 2001.
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En este sentido puede verse LUIS ANTONIO VELASCO SAN PE DRO. “Acuerdos, decisiones colectivas y prácticas
concertadas”, en ÍD. (coord.). Derecho Europeo d e la Competencia. Antitrust e intervenciones públicas,
Valladolid, Lex Nova, 2005, capítulo II, pp. 72-75. Con una visión moderada del tema, se afirma que la nueva
forma de interpretar y de aplicar el artículo 101 del TFUE sin ser una rule of reason sí que permite obtener
beneficios o resultados análogos a los que se desprenden de es ta regla. Sigue esta opinión MIGUEL
ODRIOZOLA y otros. “Prohibición de prácticas colusorias (II )”, JOSÉ MARÍA BENEYTO, y JERÓNIMO MAILLO
GONZÁLEZ-ORÚS (dirs.). Tratado de derecho de la competencia Unión europea y Es paña, Tomo I, Madrid:
Bosch, 2005., pp. 228 y 229 señalando que: “Este modelo, influencia directa del sistema americano, introduce
un enfoque económico que permitirá, en la práctica, alcanzar resultados análogos a la rule of reason
americana, si bien mediante una metodología distinta y en dos tiempos: en sede del artículo 81 (1) CE se
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Este sistema de análisis (aplicación de la regla de la razón) en el contexto de las
conductas anticompetitivas se ha visto además fortalecido por la implementación del
sistema de exención legal regulado en el artículo 1.º del Reglamento (CE) 1.º de 2003, del
Consejo, de 16 de diciembre, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia
disposición, sólo se consideran ilícitas las conductas que estando dentro de los supuestos
del apartado 1.ª del artículo 101 TFUE, no cumplen los requisitos del apartado 3.º; sensu
contrario, son lícitas aquellas que sí cumplen los requisitos de exención
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.
Los avances sobre la aplicación de una “regla de la razón” como sistema de valoración de
las conductas anticompetitivas han hecho que la Comisión reconozca en distintas normas
del soft law comunitario, que la aplicación del artículo 101 del TFUE debe realizarse en dos
fases: en una primera fase se debe establecer si la conducta es restrictiva (apdo. 1), para
valorar en una segunda etapa si la conducta podría resultar exenta como consecuencia
del proceso de balance concurrencial (apdo. 3). Es en este sentido que se habla de un
análisis de las conductas anticompetitivas basado en la tipicidad y en la antijuricidad de
las conductas.
analizan los efectos anticompetitivos del acuerdo y el impacto sobre el mercado y será mediante la aplicación
de los criterios contenidos en el artículo 81 (3) CE y en un momento posterior, cuando se ponderen los
aspectos pro-competitivos del mismo”. Por su parte, RICHARD WHISH. Competition Law, 6.ª ed., Londres,
Oxford, 2008, p. 131, afirma que la aplicación de una regla de la razón en el ámbito europeo no debería ser
rechazada de plano; a su juicio, lo errado sería pretender que dicha regla se establezca con el alcance que
tiene e n el ordenamiento de EE. UU., en este sentido afirma: “However if proponents of the rule of reason
mean that US jurisprudence on the rule of reason under the Sherman Act 1890 sho uld be incorporated into EC
competition law, this seems to be m isplaced: EC law is d ifferent in many ways from US law, not least in that it
has the „bifurcation‟ of Article 81(1) and Article 81(3), which not exist in the Sherman Act, and that it is
concerned with the promotion of a single market as well as with „conventional‟ competition law concerns”.
Es importante precisar que la doctrina europea ha debatido ampliamente si la “regla de la razón” se debe
aplicar en el contexto del apartado 1 del artículo 101 del TFUE, o si en realidad se encuentra en el apartado 3
de la norma. En otras oportunidades ya hemos indicado que a nuestro juicio la “regla de razón” debe aplicarse
cuando se determina si la conducta es restrictiva de la competencia; e s decir, cuando se aplica el apartado 1
del artículo 101 del TFUE y no cuando se efectúa el balance concurre ncial de la conducta. Ver al respecto “La
prohibición de los acuerdos restrictivos de la competencia y, en particular, la valoración de las cláusulas de
exclusividad en los regímenes de libre competencia europeo, español y colombiano”, Revista E-mercatoria,
vol. 6, n.º 1, 2007.
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Es importante señalar que bajo el sistema de exención legal son las partes del acuerdo las encargadas de
verificar la legalidad de su conducta (autoevaluación) sin que sea necesaria una decisión previa de la
autoridad que prohíbe o autoriza el comportamiento.
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