Vinculación entre el deber precontractual de transparencia y el control de las cláusulas no negociadas individualmente
| Autor | Gabriel Hernández Paulsen, Sebastián Campos Micin |
| Cargo | Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile; director y profesor del Departamento de Derecho Privado. Doctor en Derecho Privado, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, España/Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile; académico. Magíster en Derecho mención en Derecho Privado, Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile. ... |
| Páginas | 143-173 |
Vinculación entre el deber
precontractual de transparencia
y el control de las cláusulas
no negociadas individualmente.
Bases para su aplicación
en el derecho chileno*
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 39, 2020, 143-17 3
* Fecha de recepción: 29 de noviembre de 2019. Fecha de aceptación: 27 de abril de 2020.
Para citar el artículo: HerNáNdez PaulseN, G. y camPos miciN, S., “Vinculación entre el deber pre-
contractual de transparencia y el control de las cláusulas no negociadas individualmente. Bases para
su aplicación en el derecho chileno”, Revista de Derecho Privado, n.º 39, julio-diciembre 2020,
143-173, doi: https://doi.org/10.18601/01234366.n39.07.
Este artículo se inscribe en el Proyecto Fondecyt n.º 11180826, titulado “La obligación precontrac-
tual de los proveedores de productos o servicios financieros de informar al consumidor en el dere-
cho chileno. Insuficiencia de la normativa que la regula. Bases y criterios para perfeccionarla”, del
que Gabriel Hernández es investigador responsable.
** Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile; director y profesor del Departamento de Dere-
cho Privado. Doctor en Derecho Privado, Universidad Autónoma de Barcelona, Barcelona, España.
Contacto: ghernan@derecho.uchile.cl. Orcid: 0000-0002-3180-8067.
*** Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile; académico. Magíster en Derecho mención en De-
recho Privado, Universidad de Chile, Santiago de Chile, Chile. Magíster en Economía y Derecho
del Consumo, Universidad de Castilla-La Mancha, Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha,
España. Contacto: scampos@derecho.uchile.cl. 0000-0002-3236-8630.
❱ GabRi el heRnánd ez Paulsen
**
❱ sebastián caM Pos Micin
***
resumeN. El presente artículo analiza la vinculación entre el deber precontractual de
transparencia y el control de las cláusulas no negociadas individualmente. Primero, se
examina respecto del control de incorporación, que evalúa, sobre todo, si las cláusulas
son cognoscibles y comprensibles. Luego, en relación con el control de abusividad,
que, en este caso, operaría respecto de las cláusulas económicas del contrato. Ense-
guida, respecto del control de previsibilidad, que puede derivar en la inecacia de las
cláusulas sorprendentes. Finalmente, se proponen bases para la aplicación del deber
de transparencia en vinculación con los señalados controles en el derecho chileno.
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Gab r i e l Her n á n d e z Pau l s e n y seb a s t i á n Ca m P o s miC i n
Revista de deRecho PRivado, issn: 0123-4366, e-issn: 2346-2442, n.º 39, 2020, 143-173
Palabras clave: deber precontractual de transparencia, cláusulas no negociadas indi-
vidualmente, control de incorporación, control de abusividad, control de sopresividad.
Correlation between the Precontractual Duty of Transparency
and the Control of Not-individually Negotiated Terms.
Bases for its application in Chilean Law
abstract. The present article analyzes the link between the pre-contractual duty of
transparency and the control of not negotiated individually terms. First, it is exam-
ined on the control of incorporation, which evaluates, above all, if the clauses are
cognizable and understandable. Then, about the control of abusiveness, which, in
this case, would work respect the economic clauses of the contract. Later, regarding
the predictability control, which can lead to the ineffectiveness of surprising clauses.
Finally, are proposed bases for the application of the precontractual duty of transpar-
ency in the Chilean law.
KeyWords: precontractual duty of transparency, not individually negotiated terms,
control of incorporation, abusive terms, surprising terms.
sumario: Introducción. i. Deber precontractual de transparencia y control de incor-
poración. ii. Deber precontractual de transparencia y control de abusividad. iii. Deber
precontractual de transparencia y control de sorpresividad. iv. Bases para la aplica-
ción del deber precontractual de transparencia en vinculación con los controles de
incorporación, abusividad y sorpresividad en el derecho chileno. Conclusiones.
Introducción
En el ámbito de los contratos por adhesión, con el n de reforzar la libertad del adhe-
rente y posibilitar cierta medida de transparencia y justicia contractual, las cláusulas
no negociadas individualmente1 suelen someterse a dos controles: por un lado, el
control de incorporación –también llamado “de inclusión”–, que resguarda la cog-
noscibilidad y comprensibilidad; y, por otro, el de contenido –también llamado “de
fondo” o “de abusividad”–, que cautela el equilibrio normativo de las cláusulas. Es
frecuente que, tal como lo veremos, a estos controles se añada un control de sorpre-
1 Que son aquellas que han sido impuestas por uno de los contratantes, sin que el otro haya podido
influir en su contenido (cfr. los artículos 6:101.2 de los acqP, ii.-1:110.1 del dcFr y 7.1 del cesl, que
reiteran la fórmula consagrada por el artículo 3.2 de la Directiva 93/13/cee). En Chile, si bien no
existe una definición de cláusula no negociada individualmente, puede extraerse a partir de la defi-
nición de “contrato de adhesión”, que, según el n.º 6 del artículo 1.º de Ley n.º 19.496, de 1997, es
“aquel cuyas cláusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor,
para celebrarlo, pueda alterar su contenido”.
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