Una visión desde el derecho comparado y el análisis económico del derecho de la estructura societaria en Latinoamérica
| Autor | Juan Andrés Posada Tamayo |
| Cargo | Diplomado especialista en Derecho de Seguros por la UPB-Medellín |
| Páginas | 113-145 |
El autor es Diplomado especialista en Derecho de Seguros por la UPB-Medellín y candidato a Magister en Contratación y Comercio Internacional por la Universidad Complutense de Madrid y el Centro Universitario Villanueva de Madrid. Es profesor de la Universidad de Manizales y profesor visitante de la Universidad de Antioquia como docente de la asignatura "Derecho Comparado y Sistemas Jurídicos". Dentro de su desempeño profesional ha sido funcionario consular del gobierno panameño.
El presente artículo es producto de la investigación titulada "El análisis económico del Derecho. Una aproximación desde el derecho societario comparado", realizada con el apoyo financiero de la beca FAFEY concedida por la Universidad Complutense de Madrid y el Centro Universitario Villanueva, de España. La metodología de investigación empleada es netamente la de rastreo bibliográfico e investigación documental.
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La adopción de modelos norteamericanos en América Latina puede ser justificada por múltiples explicaciones, que van desde razones de costo-beneficio hasta motivaciones más complejas, como la idea de que una nueva norma tiene mayor legitimidad cuando proviene de un país con un sistema jurídico prestigioso.
Jonathan Millar
Nadie parece discutir la utilidad de la organización societaria como una herramienta para fomentar la inversión. De acuerdo con Vítolo, "un buen régimen de gestión societaria es crucial para una eficiente administración de los mercados de capitales y del sistema de inversión. Al mismo tiempo, la organización societaria asegura que todos los participantes en el mercado sean conscientes del amplio espectro de intereses legales y económicos en los cuales sus intereses se desarrollan...".1
Daniel Roque Vítolo
El análisis económico del Derecho (AED) es una escuela de pensamiento2 que busca determinar cuál es la finalidad y efectos de la Ley, evaluando la efectividad de ésta desde la teoría económica. El análisis económico se convierte en un instrumento para el Derecho que le permite determinar el beneficio de una ley mediante criterios que proporcionan una ordenación de medios a fines.
El AED se ha nutrido principalmente de los avances hechos en la teoría económica entre 1930 y 1970, los cuales han tendido a darle un mayor énfasis al efecto que tienen las instituciones sobre las decisiones que toman los agentes al momento de realizar las transacciones. Esta forma de analizar la economía ha recibido el nombre de Economía Institucional. Esta escuela es normalmente escindida en dos líneas Page 114 de pensamiento, la primera data de los años veinte cuando Knight y Commons en sus estudios sobre la organización económica descubrieron que existen fallas de mercado que hacen difícil que las personas lleguen a acuerdos que los beneficien mutuamente, debido a un elemento de tipo social y humano: el oportunismo. Este hecho implicó una diferencia con respecto a la economía tradicional ya que planteaba el estudio de la "empresa" como una institución social y no como una función de producción.3
La segunda es conocida como la Nueva Economía Institucional la cual tiene en Ronald Coase, Oliver Williamson y Douglas North sus principales representantes.4En esta corriente se insertan trabajos de tipo histórico, jurídico y económico cuya base son los conceptos de "costos de transacción" y "derechos de propiedad"5, los cuales afectan las elecciones racionales que llevan a cabo los agentes en las transacciones y, por ende, el resultado eficiente que podría conseguirse en un mercado puro, manteniendo como norma de decisión la visión Neoclásica de la maximización del beneficio.
El AED hace parte de los estudios jurídicos de esta corriente de pensamiento a través de los estudios realizados desde la década de los sesenta por Richard Posner. En estos estudios las normas jurídicas actúan como instituciones bajo cuyo marco se realizan transacciones que implican relaciones contractuales. En este orden de ideas, las normas jurídicas tienen dos efectos: pueden ser redistributivas, cuando su objeto es repartir riquezas entre los agentes de la economía, o bien pueden ser maximizadoras, cuando su objeto es regular las relaciones entre los agentes de manera que los recursos escasos se asignen al agente que más los valore, valoración que se expresa en su capacidad y voluntad de pagar por ellos en condiciones de mercado.6 En esta hipótesis las decisiones judiciales tienen efecto, ya que dichas decisiones tratan de producir un efecto semejante al que se hubiera producido si no hubiera costos de transacción, es obvio que si un juez interviene el mercado no está operando adecuadamente.7 Page 115
Las variables normalmente utilizadas bajo la metodología de la Nueva Economía Institucional y, por tanto, por el AED son las siguientes: Institución, Intercambio, Costos (tanto de transacción como de producción), Eficiencia e Incertidumbre- Certeza.
En términos de derecho societario, durante los dos últimos lustros, se han venido presentando en los países latinoamericanos, una serie de cambios a un ritmo sin precedentes en diversas latitudes del subcontinente. Los países en la región han experimentado un activo proceso de liberalización del comercio y de modernización de sus instituciones económicas. Los beneficios que surgen de los acuerdos multilaterales de libre comercio con los Estados Unidos8, la Unión Europea9 y otros países, pueden ser un factor determinante para el desarrollo económico en el área. La inserción en el mundo globalizado puede permitir a las empresas locales el acceso al mercado bursátil internacional. Para que este proceso tenga éxito, es necesario hacer un ajuste al marco legal.10 La existencia de una estructura jurídica apropiada se ha identificado como un elemento crucial, sin la cual los beneficios del libre cambio se verían menoscabados.11 Los esfuerzos regulatorios dirigidos a facilitar el comercio, superar los obstáculos burocráticos y atenuar la cultura paternalista de formalidades legales serán los desafíos más significativos en el futuro próximo para los países latinoamericanos.12 Page 116Adicionalmente, los códigos locales, las leyes y las prácticas empresariales tendrán que ser actualizados de acuerdo con los desarrollos legales recientes logrados en varias partes del mundo13.
Aunque la globalización ofrece importantes oportunidades para los países en vía de desarrollo, incluyendo las ganancias asociadas al acceso a mercados más grandes, crea una interdependencia que está usualmente ligada a regulaciones homogéneas.14
Un problema vinculado con la globalización hace referencia a la imposición indiscriminada de modelos y esquemas internacionales para lograr la convergencia. En algunos casos, esto sucede sin tener en cuenta la diversidad y las tradiciones locales.15 La presencia cada vez mayor de agencias internacionales especializadas en servicios de consultoría relacionados con la convergencia de las instituciones legales puede demostrar su carácter retador.
La ausencia frecuente de un proceso apropiado de adaptación a las realidades económicas y culturales del país receptor puede determinar ciertamente el fracaso de un trasplante legal. Tal importación de reglas ya ha sucedido en el Derecho Societario y, más específicamente, en la organización societaria. Page 117
Los problemas relacionados con trasplantes legales son reconocidos en el Derecho Comparado. Alan Watson analiza los factores básicos que determinan el fracaso o el éxito de un trasplante legal, incluyendo, entre otras, las similitudes de los idiomas, la adaptación apropiada de la legislación pertinente, así como las relaciones históricas y políticas entre el país de origen y el país receptor.16 Un indispensable proceso de adaptación abarca la búsqueda de un lenguaje común dirigido a comprender las bases comunes de las instituciones legales heterogéneas. La difícil comprensión del idioma implica el uso de un equivalente funcional, a saber, una traducción comprensible de conceptos, que sobrepasa el significado literal de palabras y expresiones.17 Mary Ann Glendon expresamente hace referencia a los peligros que se derivan de las simples comparaciones. Según esta autora, las disposiciones legales no se pueden entender completamente sin tener en cuenta sus fines políticos, sociales y económicos. Una simple comparación de normas puede desorientar cuando se trata de sistemas legales diferentes que acarrean conflictos entre normas procesales y clasificaciones legales dispares.18
Destacados autores llegan incluso a afirmar que es inviable importar normas del sistema del "Common Law" hacia ordenamientos jurídicos de tradición romano- germánica, como el nuestro, el ordenamiento jurídico colombiano, ello debido a su falta de compatibilidad. En este sentido, Eduardo Favier-Dubois, autor argentino, afirma que ciertos valores sociales, religiosos y culturales latinoamericanos son antagónicos a los que prevalecen en sistemas del "Common Law". Adicionalmente, este autor afirma que una institución jurídica que funciona adecuadamente dentro de una filosofía individualista y protestante no será igualmente útil ni funcionará de la misma manera que en sistemas caracterizados por tendencias de cooperativismo. La conclusión obvia de esta posición doctrinal, de algún modo extrema, es que una actitud defensiva en relación con la globalización cultural debe requerir...
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