Sentencia de Tutela nº 870/09 de Corte Constitucional, 27 de Noviembre de 2009

La señora D.E.J.F. interpone, el día 28 de julio de 2008, acción de tutela en contra del Instituto de Seguros Sociales (ISS) por considerar que se le están vulnerando sus derechos a la vida, seguridad social y al mínimo vital.

1. Hechos Relevantes

   1.1. El día martes 16 de mayo de 2006, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez certifica que la señora D.E.J.F. obtuvo un porcentaje total de pérdida de capacidad laboral de un 52.82%.

   1.2. Se determina como fecha de estructuración de la invalidez el día jueves 9 de marzo de 2006, por enfermedad común.

   1.3. Desde el día 9 de marzo de 2003 a la fecha de estructuración se cotizaron un total de 690 días, equivalentes a 98.57 semanas.

   1.4. Aduce la petente que el 18 de septiembre de 2006 su apoderado radicó la solicitud número 17564, en procura de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, y luego de transcurrido un tiempo considerable, el D.J.A.D.M., J. del departamento de atención al pensionado, seccional Atlántico del ISS, emite la Resolución 9352 el 16 de agosto del 2007, en la que se niega el derecho a la pensión de Invalidez invocando que la actora no cumple con el requisito de fidelidad estipulado en la ley. En su lugar reconoce la indemnización sustitutiva.

   1.5. La accionante interpone recurso de reposición y en subsidio recurso de apelación, los cuales fueron resueltos desfavorablemente.

   1.6. Manifiesta la actora que con las resoluciones emitidas por el ISS se le vulneran sus derechos fundamentales, toda vez que la normatividad vigente aplicada por los accionados (ley 860 de 2003) constituye una medida regresiva en materia de Seguridad Social, ya que debieron aplicar el texto original del artículo 39 de la ley 100 de 1993, por ser mas favorable y en consecuencia inaplicar el artículo 1° de la ley 860 de 2003.

2. Respuesta de la entidad demandada

   Dentro del trámite de la acción de tutela, el Instituto de los Seguros Sociales, mediante oficio 11-11-08, refiere que su Centro de decisiones, con sede en la ciudad de Bogotá, mediante resolución No 1354 de 24 de Junio -2008, contestó: “se resolvió de fondo la solicitud de pensión de invalidez y el respectivo acto administrativo se le notificó personalmente y /o por edicto.”

3. Fallo de primera instancia

   El Juzgado Quinto de Familia de Barranquilla declaró improcedente la acción, por considerar que no se cuenta con elementos suficientes para inaplicar la ley 860 de 2003, que es la que se encuentra vigente al momento de la estructuración de la invalidez, puesto que no basta con los derechos de índole prestacional, sino que deben concurrir otros requisitos para que pueda proceder el amparo y alegar la progresividad que debe inspirar la protección.

4. Fallo de segunda instancia

   El Tribunal Superior de Barranquilla confirma el fallo del a quo bajo el mismo criterio, aduciendo que no se demostraron los requisitos para poder acceder a la pensión de invalidez.

5. Pruebas

   A continuación se relacionan las pruebas que reposan en el expediente:

   · Poder para actuar

   · Copia simple de la calificación de segunda instancia expedida por la Junta Nacional de Calificación de invalidez con sede en Bogotá.

   · Historia laboral de la señora D.E.J.F..

   · Certificaciones de tiempos laborados.

   · Registro civil de la petente, expedido por la Notaria Tercera de Barranquilla.

   · Copia de la cédula de ciudadanía.

   · Solicitud de pensión de invalidez y poder para actuar ante el ISS.

   · Resolución núm. 9352 de fecha 16 de agosto de 2007, que niega la solicitud de pensión de la petente.

   · Recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación contra la resolución 9352.

   · Resolución núm. 04221 de fecha 12 de marzo de 2008 y notificación del recurso de reposición por medio de la cual se confirma la resolución 9352 de 16 de agosto de 2007.

   · Resolución número 1354 de fecha 24 de junio de 2008 y notificación del recurso de apelación, confirmatorio de la resolución 9352 y niega la pensión de invalidez.

1. Competencia.

   Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico.

   Conforme a la situación fáctica planteada, corresponde a esta Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales de la demandante, a quién se le determinó una invalidez del 52,82%, ante la negativa al reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del fondo accionado, con el argumento de incumplir con los requisitos del artículo 1° de la ley 860 de 2003, norma vigente al momento de estructurarse de la pérdida de la capacidad laboral y que la accionante considera contraria al principio de progresividad en materia de seguridad social.

   Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes puntos: (i) procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez, (ii) inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema consagrado en el numeral 2° del artículo 1° de la ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad, y (iii) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Reiteración de Jurisprudencia

   La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha señalado que la acción de tutela resulta improcedente, en principio, para obtener el reconocimiento de pensiones, debido a su carácter subsidiario y excepcional[1], en la medida en que la efectividad del derecho requerido depende del cumplimiento de requisitos y condiciones señaladas en la ley, y de existir otros medios de defensa judicial para resolver tales controversias[2].

   No obstante, excepcionalmente esta Corporación acepta la viabilidad del amparo si se establece que los otros medios no son aptos ni expeditos para contrarrestar eficazmente la vulneración de derechos fundamentales[3], resultando así el mecanismo constitucional como idóneo para resguardar a quien está expuesto frente a la transgresión que en el caso particular pueda cernirse contra su vida, su integridad física, el trabajo y el mínimo vital. [4]

   La Corte ha sido enfática en señalar que una persona en estado de invalidez tiene la calidad de sujeto de especial protección constitucional, por encontrarse impedida para acceder a una labor debidamente remunerada y sin la posibilidad de valerse por si misma no debe someterse a un litigio laboral, con las tardanzas y complejidades propias de los procesos ordinarios, pues resultaría muy gravoso ocasionarle perjuicios en su vida personal y familiar, desmejorando en mayor medida su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha protegido mediante tutela el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma definitiva, o transitoria, según el caso, de personas cuyos derechos a la vida en condiciones dignas y al mínimo vital resultan conculcados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.

   En conclusión, si bien la tutela en principio no es procedente para reclamar un derecho pensional, procede excepcionalmente cuando se trata de una persona de especial protección, ante la falta del reconocimiento del pago de la pensión de invalidez, se le causa una vulneración inminente a su mínimo vital y a la dignidad humana[5] determinándose de esta manera que se trasciende el rango de un conflicto legal y adquiriere relevancia ius-fundamental.

4. La inconstitucionalidad del requisito de fidelidad al sistema, consagrado en el numeral 2º del artículo 1º de la Ley 860 de 2003, por desconocimiento del principio de progresividad.

   4.1 En el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, señalaba que tenían derecho a la pensión de invalidez los afiliados que siendo declarados inválidos, cumplieren con los siguientes requisitos: (i) que se encontraran cotizando al régimen y lo hubieran hecho por lo menos veintiséis semanas al momento de producirse el estado de invalidez; o, (ii) si dejaba de cotizar al sistema, hubieran efectuado aportes por lo menos veintiséis semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se producía el estado de invalidez[6]. El anterior artículo fue objeto de modificación por el artículo 11 de la ley 797 en enero 29 de 2003[7]; no obstante, esta disposición fue declarada inexequible por esta Corporación, mediante sentencia C-1056 del 11 de noviembre de 2003, al encontrar que en su formación se habían producido vicios insubsanables.

   4.2 Posteriormente, con el artículo 1° de la ley 860 de 2003, se establece que tienen derecho a la pensión de invalidez quienes una vez fueren declarados inválidos, reúnan las siguientes condiciones:

   “1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez”.

   Asimismo, señala en su parágrafo 1° que los menores de veinte años de edad sólo deben acreditar veintiséis semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o de su declaratoria. Además, el parágrafo 2° dispone que cuando el afiliado cotice por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, sólo requerirá haber cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

   4.3 La Corte Constitucional, en reiteradas oportunidades, examinó en sede de tutela diferentes controversias jurídicas suscitadas por los cambios normativos de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez y en ellas determinó la incompatibilidad con el principio de progresividad de los derechos sociales.[8]

   En efecto, procedió a garantizar el reconocimiento de la pensión de invalidez recurriendo a la excepción de inconstitucionalidad de las disposiciones con las cuales se estructuró el estado incapacitante, cuándo verificó que en el caso concreto existían razones suficientes que explicaban su imperiosa necesidad y la falta de razonabilidad y proporcionalidad de la medida frente a la situación específica sometida a consideración del juez de tutela.

   Estos análisis fueron realizados desde la hipótesis de que no existía un pronunciamiento del pleno de la Corporación sobre la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 860 de 2003. Al respecto, por ejemplo, la sentencia T-287 de 2008 señaló: “Por lo tanto, mientras no haya un pronunciamiento del pleno de esta Corte sobre la exequibilidad del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, en sede de tutela el juez podrá inaplicar dicho artículo y ordenar que se aplique la norma anterior más favorable de la Ley 100 de 1993 (artículo 39), cuando se constaten circunstancias de especial vulnerabilidad.”

   4.3 La Corte Constitucional, en reciente sentencia, C-428 del 1° de julio de 2009, examinó en sede de control abstracto si el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 resultaba contrario al principio de no regresividad consagrado en el artículo 48 de la Constitución y otros postulados de carácter internacional, en relación con lo anteriormente contemplado en el precepto 39 de la Ley 100 de 1993. De acuerdo con lo analizado declaró:

   (i) La exequibilidad simple del presupuesto de las 50 semanas dentro de los tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez de la que tratan los numerales 1° y 2° de la ley 860 2003 . Al respecto, indicó que si bien se aumentó el número de semanas de cotización de 26 a 50, también se incrementó el plazo en que debían ser acreditadas, de un año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez a tres años. Señaló que esta modificación favoreció a los sectores de la población carentes de un empleo permanente, que por la normatividad anterior se encontraban excluidos de acceder a la prestación de invalidez. Igualmente, precisó que se había eliminado el trato diferencial entre quienes se encontraban cotizando al sistema y aquellos que no lo estuvieran haciendo al momento de la invalidez, al establecerse los mismos requisitos para todos los afiliados.

   (ii) La inexequibilidad del requisito de fidelidad, al constatar que no se acompasaba con el principio de progresividad de los derechos sociales. Encontró que la finalidad de promover una cultura de afiliación y evitar fraudes, la cual podía ser obtenida por otros medios, no era plausible desde el punto de vista constitucional y se constituía en un parámetro más gravoso para acceder a la pensión de invalidez, máxime cuando no se tuvo en cuenta un régimen de transición. Por ende, este requisito resultaba desproporcionado frente a los derechos de las personas que veían disminuida su capacidad laboral por causa de enfermedad o accidente.

   4.4 De lo anteriormente expuesto puede concluirse que la modificación introducida por la ley 860 de 2003 estableció unos requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez, por cuanto aumentó el número de semanas de cotización requeridas en el artículo 39 de de la ley 100, de 26 a 50 y estableció una exigencia de fidelidad adicional, incompatible con los principios de favorabilidad laboral y progresividad de los derechos sociales.

   Por tanto, las entidades encargadas del reconocimiento de prestaciones sociales en pensiones debieron inaplicar, de acuerdo al principio de progresividad, el requisito del artículo 1° de la ley 860 de 2003, como lo venía haciendo la Corte Constitucional en sede de tutela y lo ratificó en control abstracto de constitucionalidad.

   A la luz de las consideraciones precedentes, procede esta Sala de Revisión a solucionar la pretensión de amparo por la cual fue promovida la acción de tutela de la cual ahora se ocupa.

5.1 La señora D.E.J.F. interpuso acción de tutela contra el Instituto de Seguros Sociales (ISS), en razón a que le fue negado el reconocimiento de su pensión de invalidez, tal y como lo afirma la entidad accionada, únicamente por no cumplir con el requisito de fidelidad adicional previsto en el artículo 1° de la ley 860 de 2003.

En este caso, la Corte considera que opera la procedencia excepcional de la acción de tutela por cuanto se cumplen dos situaciones: (i) la petente tiene una disminución en la capacidad laboral calificada con el 52.82% y desde esa perspectiva es un sujeto de especial protección constitucional; (ii) a pesar de tratarse de la reclamación de un derecho pensional, este se justifica en que es el único medio de subsistencia que puede garantizar la vida digna a una persona incapacitada para laborar y propenderse su manutención.

5.2 V. la historia laboral de la petente, la Sala advierte que en cuanto al requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años a partir de la configuración de la invalidez, desde el día 9 de marzo de 2003 a la fecha de estructuración, se aportó un total de 690 días, equivalentes a 98.57 semanas.

La Entidad demandada emitió unas resoluciones que exigen, además del requisito de las 50 semanas en los últimos tres años desde la configuración de la invalidez, el requisito de fidelidad al sistema previsto en la ley, consistente en la cotización de al menos el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que el afiliado cumplió veinte años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez; requisito éste declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-426 de 2009, como se expuso anteriormente.

5.3 Considera la Sala que para el caso de la señora D.E.J.F. el ISS ha debido dar cumplimiento a las reiterados pronunciamientos de esta Corte cuando inaplicaba el requisito de fidelidad adicional, hasta que en sentencia 426 de 2009, declaró inexequible el requisito de la fidelidad, pues ya estaba demostrado que (i) no había fundamentos suficientes que justificaran negar la protección del derecho de la accionante, y (ii) existía una intensa afectación de los derechos ius-fundamentales por considerarse que la accionante, luego de la calificación de disminución de la capacidad laboral, se es sujeto de especial protección.

En tal sentido, la Sala concluye, en el caso concreto, que la negativa de reconocimiento de la pensión de invalidez por parte del ISS, fundada en el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 en cuanto al requisito adicional de fidelidad al sistema, declarado inexequible por ésta corporación, resulta contraria a sus derechos fundamentales, por lo cual revocará la sentencia proferida el 28 de mayo de 2009 por la Sala Tercera de Decisión Civil- Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, que a su turno confirmó la dictada por el Juzgado 5° de familia de Barranquilla del 23 de abril del mismo año. En su lugar se concederá el amparo pretendido en forma definitiva, dado el grave estado de discapacidad de la petente.

En consecuencia, la Corte ordenará a Instituto de los Seguros Sociales (ISS) que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, expida una nueva resolución sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez de la Señora D.E.J.F..

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,