Sentencia nº 15888 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Junio de 1999
| Fecha | 17 Junio 1999 |
| Número de expediente | 15888 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
BANDA NACIONAL DE BOGOTA - Compatibilidad pensión de jubilación y sueldo de sus músicos / DOBLE ASIGNACION DEL TESORO PUBLICO - Excepción / BANDA NACIONAL DE BOGOTA - Carácter docente de los músicos
NOTA DE RELATORIA.
En igual sentido se pronunció la sentencia de junio 17 de 1999; Expediente 15025; Magistrado Ponente: Dr. S.E.C.. Se reitera el concepto del 15 de diciembre de 1988, R.. 245, Ponente: Dr. J.H.H..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
CONSEJERO PONENTE: SILVIO ESCUDERO CASTRO
Santafé de Bogotá D.C., junio diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1999).
Radicación número: 15.888
Actor: E.E.O.
Referencia: AUTORIDADES NACIONALES
Conoce la Sala del proceso en referencia en segunda instancia, en virtud de apelación interpuesta por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de 6 de noviembre de 1996, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
Por intermedio de apoderado judicial el señor E.E.O., solicitó al Tribunal la nulidad de las Resoluciones Nos.0067 del 27 de enero de 1993 expedida por el Director del Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura" y 0516 del 30 de marzo de 1993 proferida por la Directora Encargada de la referida entidad mediante las cuales, con la primera de ellas, se le retiró del servicio por reconocimiento de su pensión de jubilación a partir del 1° de febrero de 1993 y con la segunda, se confirmó en todas sus partes aquélla.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al cargo de Músico de Banda 4055-11 Banda Nacional subdirección de Bellas Artes; que se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional, Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura" a pagar a su favor todos los salarios, primas, bonificaciones, aumentos salariales y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro; que se declare que no ha existido nunca solución de continuidad en la prestación del servicio; que se declare que al separársele del servicio se le ocasionó un daño moral y material que la Nación debe reparar; que se condene a la Nación al pago de los respectivos intereses desde el 1° de febrero hasta cuando se verifique el pago; que igualmente se condene a la Nación a pagarle la respectiva indexación; y finalmente, que
se le pague una suma equivalente a mil gramos oro por concepto de perjuicios morales.
Como argumentos sustentatorios de las súplicas, manifiesta que el 1° de septiembre de 1969 se vinculó como Músico de la Banda Nacional del Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura"; que desde esa fecha hasta el 1° de febrero de 1993 prestó sus servicios a la Rama Ejecutiva del Poder Público ininterrumpidamente; que el último cargo que desempeñó en aquella Institución fue el de Músico de Banda 4055-11 Banda Nacional en el que contaba con una asignación básica mensual de $264.621; y que siempre cumplió a cabalidad con todas las funciones propias de los cargos en los que se desempeñó.
INVOCACION DE LAS NORMAS VIOLADAS:
Como tales señala los artículos 6°, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 3° de la Ley 29 de 1939; 1° y parágrafo del artículo 4° de la Ley 67 de 1964; 1° incisos 2° y 3° de la Ley 33 de 1985; 8° de la Ley 71 de 1988; 19 literal g) de la Ley 4° de 1992; Decreto Nacional No. 2285 de 1955.
En la sustentación del ataque, el apoderado del actor expone que con la expedición de los actos acusados se violó artículo 4° de la Ley 67 de 1964, norma de carácter especial aplicable a los músicos de la Banda Nacional al servicio de "COLCULTURA", que dice:
"La Banda Nacional de Músicos de Bogotá, se considera como una organización de carácter docente en el ramo de la instrucción pública". En consecuencia, todas las personas que componen ese conjunto musical tendran (sic) el caracter (sic) de profesores para todos los efectos legales y fiscales".
PARAGRAFO.- Los miembros de la Banda Nacional que gocen de pension (sic) de jubilación a cargo del Estado, tendran (sic) derecho a percibir ademas (sic) de dicha pension, (sic) la totalidad del sueldo que les corresponda, de conformidad con erl (sic) articulo (sic) 1 de la presente Ley, o como profesores en cualquier otro establecimiento publico (sic)".
Igualmente argumenta que se violó el artículo 10° literal g) de la Ley 4° de 1992, en cuanto tal precepto establece que "..las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficie a los servidores docentes pensionados". De donde deduce que están vigentes todas las disposiciones que autorizan a los músicos de la Banda Nacional a percibir simultáneamente una asignación de pensión de jubilación y el sueldo que devenguen como funcionarios de Colcultura.
Arguye que ni la Ley 33 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, autorizan al Director de la Institución demandada para retirar del servicio a las personas que ostentan el carácter de docentes puesto que por regla general ello no es dable para los integrantes de la Banda Nacional.
Finalmente, afirma que los actos enjuiciados son violatorios de las normas especiales vigentes aplicables a los Músicos de la Banda Nacional, fueron falsamente motivados y para su expedición no se consultaron las demás disposiciones que rigen en materia pensional.
CONTESTACION DE LA DEMANDA:
El Instituto Colombiano de Cultura "Colcultura", a través de apoderada judicial se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo la excepción de inexistencia del derecho ya que, "Los Músicos de la Banda Nacional dejaron de tener el carácter de docente que les atribuyó la ley 67 de 1964 desde el momento en que dicha Banda fue integrada como dependencia de COLCULTURA, sus cargos fueron creados como administrativos en la planta de personal de ese Instituto y le fueron señaladas sus funciones meramente artísticas, suprimiendo las docentes que le había asignado el decreto 272 de 1913"
Establece que efectivamente, la Ley 67 de 1964 otorgó el carácter de docentes a los Músicos de la Banda Nacional de Bogotá; sinembargo, éste fue suprimido a partir del 14 de septiembre de 1979, cuando entró en vigencia el Decreto 2277 (Estatuto Docente).
Afirma que a través del Acuerdo No. 003 de 1974 se estableció la estructura de Colcultura creándose la Banda Nacional como una dependencia de la Subdirección de Bellas Artes asignándoles funciones meramente artísticas; que por medio del Decreto 1100 del mismo año se tiene que los cargos de la Banda son administrativos y que dicha categoría la conservan hoy como Músicos 4055 grado 07, 09 y 11 incluidos dentro de la carrera administrativa.
El apoderado del actor corrigió la demanda precisando que se omitió aplicar lo mandado por la Ley 67 de 1964 violándose de ésta forma una norma especial y vigente que debió haberse aplicado con preferencia a las normas de carácter general "& por expresa disposición de la Ley 153 de 1887 y cuando el sentido de la Ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu, así lo manda el Artículo 27 del Código Civil". Afirmó también, que se desconocieron los artículos 118, 239 y 244 del Decreto 1950 de 1973 por dejarse de cumplir con los principios propios de la carrera administrativa.
SENTENCIA:
El Tribunal de instancia accedió parcialmente las súplicas de la demanda.
Consideró que la parte demandada no desvirtuó el cambio de funciones de los músicos de la Banda Nacional; que el cambio de denominación, por sí solo, no demuestra que la actividad de sus integrantes sea distinta a la regulada en las normas anteriores a la reforma administrativa de 1968, cuando se creó Colcultura, de donde observa que desde que se inicio la referida Banda, los miembros de ésta, siempre han tenido el carácter de docentes y además, según lo previsto en las Leyes 29 de 1933 y las 67 de 1964, ellos pueden percibir pensión de jubilación a cargo del Estado y devengar el sueldo que les corresponda como profesores en cualquier establecimiento público.
Señala que esta Corporación en Concepto del 15 de diciembre de 1988 con ponencia del doctor J.H.H. se pronunció diciendo que:
"LA BANDA NACIONAL (O BANDA NACIONAL DE MÚSICOS DE BOGOTÁ) ES DESDE 1968, CUANDO ENTRÓ EN VIGENCIA EL DECRETO LEY 3154 DE DICHO AÑO UNA DEPENDENCIA DEL INSTITUTO COLOMBIANO DE CULTURA (COLCULTURA), INTEGRADA A SU ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. // POR DISPOSICION REITERADA DE LA LEY, LA BANDA SE CONSIDERA COMO UNA ORGANIZACIÓN DE CARÁCTER DOCENTE EN EL RAMO DE LA INSTRUCCIÓN PÚBLICA, ASÍ SU ESTRUCTURA Y MODALIDADES NO SEAN PROPIAMENTE LAS CORRESPONDIENTES A UN PLANTEL EDUCATIVO, PERO ES INDUDABLE QUE EL LEGISLADOR HA QUERIDO EXPRESAR SU VOLUNTAD EN EL SENTIDO DE QUE LOS MÚSICOS QUE LA INTEGRAN TENGAN EL TRATAMIENTO OTORGADO A LOS DOCENTES, CON EL FIN DE QUE PUEDAN DISFRUTAR DE LOS MISMOS DERECHOS ESPECIALES QUE LA LEY ESTABELCE PARA ESTOS ÚLTIMOS."
(& )
EN CUANTO A LA INSCRIPCIÓN EN EL ESCALAFÓN DEBE TENERSE EN CONSIDERACIÓN QUE LOS MÚSICOS DE LA BANDA NACIONAL TIENEN PREVISTAS UNAS CATEGORÍAS EN LA LEY 67 DE 1964, A LAS QUE PERTENECEN Y DENTRO DE LAS CUALES PUEDEN ASCENDER, CORRESPONDE LA REGLAMENTACIÓN DEL CONCURSO PARA EL INGRESO A DICHA CARRERA, AL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DEL SERVICIO CIVIL, POR MANDANTO DEL ARTÍCULO 7° DEL DECRETO 832 DE 1961& ".
Estima el a-quo que conforme a lo previsto en el artículo 19 literal g) de la Ley 4° de 1992 la pensión de jubilación y el sueldo devengado por el demandante como docente de Colcultura, son compatibles, por la sola razón del ejercicio de funciones docentes en el cargo de Músico, y por tanto, el acto por el cual se le retiró del servicio al demandante, debe anularse por desconocer las normas legales de orden superior.
Finalmente adujo que como no se demostraron los posibles perjuicios que se pudieron causar al actor, no es viable declarar la responsabilidad del Estado por dicha acción.
EL RECURSO:
El...
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