Sentencia de Tutela nº 419/05 de Corte Constitucional, 25 de Abril de 2005

Señala la actora que el pasado 14 de febrero de 2004, su menor hija a quien representa en esta tutela, fue intervenida quirúrgicamente en la Fundación Santa Fe de Bogotá en donde le fue practicado un trasplante de riñón, del cual se encuentra convaleciente y recibiendo los cuidados médicos pertinentes en dicha institución hospitalaria.

Uno de los medicamentos formulados fue CICLOSPORINA, droga que según los médicos tratantes le produjo un seudo tumor cerebral, así como otras complicaciones como citamegalovirus y pancreatitis aguda, razón por la cual y ante la gravedad del estado de salud de la menor, se optó por suspender el suministro del mencionado medicamento.

No obstante haberse suprimido dicho medicamento, éste no pudo ser reemplazado por otro inhibidor de las calcineurinas por tener reacciones cruzadas.

En vista de tal situación, los médicos continuaron el tratamiento y suministro del medicamento SIROLIMUS (rapamune) el cual afirma ha generado buenos resultados, los mismos médicos tratantes aclararon que no existe otro medicamento que a la fecha maneje la esclerosis tuberosa que ya ha comprometido el sistema nervioso central.

Mediante comunicación suscrita por el médico Auditor de la E.P.S. SANITAS, Dr. G.N., el Comité Técnico Científico de dicha E.P.S. ha encontrado improcedente el suministro a cargo de dicha entidad, de los medicamentos SIROLIMUS y MICOFENOLATO de 250 mg, por no encontrarse dichas drogas incluidas en el Acuerdo No. 228 de 2002, que definió el Manual de Medicamentos del POS.

Es claro entonces, que la E.P.S. SANITAS se niega a suministrar a la hija de la actora, los medicamentos SIROLIMUS y MICOFENOLATO de 250 mg, únicos remedios existentes para el tratamiento de la esclerosis tuberosa que padece dicha menor, así como también se ha demorado en el suministro de otros medicamentos que igualmente se requieren, situación que ha ocasionado complicaciones en el estado de salud de la menor.

Finalmente, advierte la accionante que es pensionada y el ingreso que percibe no le permite asumir los altos costos de los medicamentos que requiere su hija.

En vista de los anteriores hechos, la accionante solicita la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la vida de su menor hija, y para ello, pide se ordene a la E.P.S. SANITAS, el suministro de los medicamentos ya anotados y de todos aquellos que no pudiendo estar incluidos en el POS deban ser suministrados a su hija para garantizar su salud y su vida.

Folio 1, Fotocopia de la carta suscrita por e Dr. E.C. en la que se confirma la necesidad de suministrar a la menor M.A.C. del medicamento denominado SIROLIMUS.

Folio 2, colilla de pago en la cual se puede constatar que la señora G.C.C. es pensionada y percibe una mesada de $ 1.609.865 pesos, si descuentos.

Folios 3 y 4, cartas suscritas por el Médico Auditor de la E.P.S. SANITAS, dirigidas a la accionante en la cual señalan la improcedencia en el cubrimiento de los medicamentos Micofenolato de 250 mg y Sirolimus, los cuales requiere su hija.

Folio 20, Certificado de ingresos y retensiones expedido por la DIAN en el que señala los ingresos percibidos por la señora G.C.C. durante el año 2003.

Folios 26 a 31, Respuesta dada por el Representante Legal de la E.P.S. SANITAS al requerimiento judicial hecho por el juzgado de conocimiento de esta tutela.

Mediante documento suscrito por el Representante Legal de la E.P.S. Sanitas, que fuera remitido al Juzgado de primera instancia el 18 de noviembre de 2004, la entidad accionada expuso los siguientes argumentos en respuesta a la presente acción de tutela.

- Efectivamente la señora M.A. CUENTAS se encuentra afiliada al SGSSS a través de la E.P.S. SANITAS en calidad de beneficiaria amparada por su madre G.C.C.P., contando a la fecha con 146 semanas cotizadas.

- A la mencionada menor (M.A.C., le fueron prescritos los medicamentos denominados SIROLIMUS Y MICOFENOLATO, los cuales no se encuentran incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, ''Por el cual se actualíza el manual de medicamentos del Plan Obligatorio de Salud y se dictan otras disposiciones''.

- Que de conformidad con lo expuesto y acorde con lo establecido en la Resolución No. 002948 de octubre 21 de 2003, expedida por el Ministerio de La Protección Social, la E.P.S. SANITAS S.A., realizó el estudio del caso en varias oportunidades por parte de un comité técnico científico con el fin de definir sobre la posibilidad de suministrar los medicamentos en cuestión.

Sobre el particular, al Resolución número 002948 del 21 de octubre de 2003, en sus artículos 4 y 6 establece:

''...Funciones: El Comité Técnico-Científico tendrá las siguientes funciones....

''(...).

''2. Analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los médicos tratantes para el suministro a los afiliados de medicamentos por fuera del listado medicamentos (sic) del Plan Obligatorio de Salud (POS) adoptado por el Acuerdo 228 del CNSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan.

''(...).''

- Que en vista de las anteriores funciones, el mencionado comité no aprobó el suministro de los medicamentos reclamados por considerar que al solicitud no cumplía con los criterios de autorización estipulados en el Artículo 6 de la Resolución 2948 de 2003.

- Si bien la accionante tienen derecho a recurrir a todos los medios necesarios para obtener la recuperación en salud de su hija, no por ello, se puede considerar que la E.P.S. SANITAS le ha vulnerado sus derechos fundamentales, pues esta entidad ha actuado dentro del marco legal que rige su actividad.

- Por el anterior motivo, considera que no resulta aceptable emplear el mecanismo judicial de la tutela para obtener el cubrimiento de medicamentos no incluidos en el P.O.S., mecanismo este que ya ha sido utilizado por la accionante.

- Además, de conformidad con los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia T-683 de 2000 existen ciertos requisitos que se deben cumplir para que se otorgue de manera excepcional beneficios en salud que se encuentran excluidos el POS. Efectivamente, lo que se pretende es conservar el equilibrio económico y financiero del sistema de salud, además de que el afiliado deberá cumplir con cuatro criterios para que le sean suministrados los medicamentos negados, criterios que son: que el medicamento no suministrado ponga en inminente peligro los derechos fundamentales a la vida e integridad física del paciente; que el medicamento recetado no tenga reemplazo o no pueda ser sustituido por otro; que el paciente no pueda realmente sufragar el costo del mismo; y, que el medicamento reclamado haya sido recetado por un médico adscrito a su EPS.

- En el presente caso, no existe prueba de que la accionante no disponga de la capacidad económica para asumir el costo de los medicamentos recetados a su hija.

- Finalmente, advierte la entidad accionada, que si de todos modos el juez constitucional desestima los anteriores argumentos, este cuando menos autorice a la EPS accionada que pueda reclamara del Fosyga el reembolso de los costos en que incurrió al suministrar el medicamento

En sentencia del 23 de noviembre de 2004, el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá resolvió negar el amparo constitucional solicitado. Señaló el a quo que efectivamente el derecho a la salud será protegible como derecho fundamental cuando se encuentre en conexidad con un derecho fundamental por naturaleza como lo es la vida o la integridad física. De esta manera, las entidades de salud autorizadas por el Estado para prestar servicios médicos y suministrar así medicamentos deberán actuar de conformidad con unas pautas o requisitos legalmente establecidos. Además, jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha señalado la necesidad de que el afiliado a una E.P.S. que reclama de ésta el suministro de unos medicamentos no incluidos en el P.O.S., debe cumplir unas condiciones mínimas para que dicha reclamación se haga efectiva.

Sin embargo, en el presente caso, la accionante, madre de la menor tratada por la E.P.S. SANITAS, no cumple con el tercero de tales condicionamientos, el cual corresponde a la imposibilidad económica para asumir el costo de los medicamentos reclamados, pues como consta en el expediente, la accionante cuenta con un ingreso de $ 1.609.865 pesos, por lo cual no resulta viable que este amparo constitucional le sea concedido.

1. Competencia.

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. El derecho a la salud y la vida en condiciones dignas. Exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud. Reiteración de jurisprudencia.

   Debe la Sala determinar, si la E.P.S. SANITAS vulneró los derechos fundamentales de la menor M.A.C. invocados por su madre G.C.C.P., en razón a la negativa de esa entidad de suministrar unos medicamentos prescritos por su médico tratante, argumentando que éste se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

   Ha sido enfática esta Corporación al señalar que aunque el derecho a la salud no es un derecho fundamental per se, puede de todos modos ser objeto de la protección constitucional ofrecida por la tutela, cuando se encuentra en estrecha relación con derecho fundamentales por naturaleza como la vida, la integridad física, etc. Sobre el tema la Corporación ha manifestado: ''Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos que no siendo denominados como tales en el texto constitucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación en virtud de la íntima e inescindible relación con otros derechos fundamentales, de forma que si no fueren protegidos los primeros en forma inmediata se ocasionaría la vulneración o amenaza de los segundos. Es el caso de la salud, que no siendo en principio derecho fundamental adquiere esa categoría cuando la desatención del enfermo amenaza con poner en peligro su derecho a la vida'' (Sentencia T-571 de 1992, M.P.J.S.G.. Al respecto, la Corporación ha señalado:

   ''La prestación de los servicios de salud como componente de la seguridad social, por su naturaleza prestacional, es un derecho y un servicio público de amplia configuración legal, pues corresponde a la ley definir los sistemas de acceso al sistema de salud, así como el alcance de las prestaciones obligatorias en este campo (C.P. 48 y 49). La salud no es entonces, en principio, un derecho fundamental, salvo en el caso de los niños, no obstante lo cual puede adquirir ese carácter en situaciones concretas debidamente analizadas por el juez constitucional, cuando este derecho se encuentre vinculado clara y directamente con la protección de un derecho indudablemente fundamental. Así, el derecho a la salud se torna fundamental cuando se ubica en conexidad con el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal'' Sentencia C-177 de 1998, M.P.A.M.C.. .

   El Consejo de Seguridad Social en Salud, es el órgano competente dentro del Plan Obligatorio de Salud P.O.S., para señalar los servicios de salud que deben ser prestados por las Empresas Promotoras de Salud (E.P.S.), a todas las personas que tengan la condición de afiliados y beneficiarios del Sistema de Seguridad Social en Salud en el Régimen Contributivo Sobre el tema ver la Sentencia T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.. . En esa mismo sentido, el mencionado Consejo de Seguridad Social en Salud, consagró las limitaciones y exclusiones en la prestación de servicios en el P.O.S., definiendo tales restricciones como ''aquellas actividades, procedimientos, intervenciones, medicamentos y guías de atención integral que expresamente defina el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, que no tengan por objeto contribuir al diagnostico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, o sean el resultado de complicaciones de estos tratamientos o procedimientos'' Artículo 86 del Decreto 806 de 1998. .

   Con todo, la Corte Constitucional, en virtud de la supremacía de la Constitución sobre las demás fuentes formales del derecho, en numerosas oportunidades ha inaplicado la reglamentación que excluye la prestación de un servicio o la realización de un tratamiento o el suministro de algún medicamento requerido, para ordenar a cambio, su práctica, o suministro, y evitar, de ese modo, ''que una reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas'' Ibídem. .

   Sobre el tema la Corporación ha señalado lo siguiente:

   ''Cuando la vida y la salud de las personas se encuentren grave y directamente comprometidas, a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, etc., bajo pretextos puramente económicos, aun contemplados en normas legales o reglamentarias, que están supeditadas a la Constitución, cabe inaplicarlas en el caso concreto en cuanto obstaculicen la protección solicitada. En su lugar, el juez debe amparar los derechos a la salud y a la vida teniendo en cuenta la prevalencia de los preceptos superiores, que los hacen inviolables" Sentencia T-150 de 2000, M.P.J.G.H.. . (Subraya la Sala).

   Sin embargo, antes de inaplicar la normatividad que regula las exclusiones y limitaciones del Plan Obligatorio de Salud, esta Corte ha considerado necesario verificar el cumplimiento de una serie de requisitos que la jurisprudencia ha sintetizado de la siguiente manera Cfr. Sentencia T-406 de 2001. :

   ''1ª. Que la falta del medicamento o tratamiento excluido por la reglamentación legal o administrativa, amenace los derechos constitucionales fundamentales a la vida o a la integridad personal del interesado, pues no se puede obligar a las Entidades Promotoras de Salud a asumir el alto costo de los medicamentos o tratamientos excluidos, cuando sin ellos no peligran tales derechos.

   ''2ª. Que se trate de un medicamento o tratamiento que no pueda ser sustituido por uno de los contemplados en el Plan Obligatorio de Salud o que, pudiendo sustituirse, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan, siempre y cuando ese nivel de efectividad sea el necesario para proteger el mínimo vital del paciente.

   ''3ª. Que el paciente realmente no pueda sufragar el costo del medicamento o tratamiento requerido, y que no pueda acceder a él por ningún otro sistema o plan de salud (el prestado a sus trabajadores por ciertas empresas, planes complementarios prepagados, etc.).

   ''4ª. Que el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la Empresa Promotora de Salud a la cual se halle afiliado el demandante.''

   En consecuencia, en aquellos casos en los cuales ha sido necesario entrar a verificar la concurrencia de los anteriores requisitos, y estos se han encontrados presentes, la Corte ha ordenado a la entidad accionada la ejecución de la conducta omitida, esto es, la entrega del medicamento, o la realización de la intervención quirúrgica ordenada por el médico tratante adscrito a la E.P.S. Sobre el tema véase las siguientes sentencias: SU-480 de 1997, M.P.A.M.C.; T-640 de 1997, M.P.A.B.C.; T-796 de 1998, M.P.H.H.V.; T-099 de 1999, M.P.A.B.S.; T-860 de 1999, M.P.C.G.D.; T-887 de 1999, M.P.C.G.D.; T-926 de 1999, M.P.C.G.D.; T-975 de 1999, M.P.A.T.G.; T-119 de 2000, M.P.J.G.H.; T-337 de 2000, M.P.A.B.S.; T-1120 de 2000, M.P.A.M.C.; T-042A de 2001, M.P.F.M.D.; T-461 de 2001, M.P.M.G.M.C. y T-566 de 2001, M.P.M.G.M.C.. , indicando de todos modos que le asiste el derecho a la E.P.S. de reclamar el reembolso de las sumas pagadas por los servicios prestados o los medicamentos entregados, los cuales no estaba obligada a asumir, reembolso que se le hará a través del Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA, únicamente con el fin de preservar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues ''el sistema de seguridad social está a cargo del Estado y éste, cuando la situación lo amerite, procederá a cubrir los gastos extras que se generen en aras de garantizar la satisfacción del derecho sub judice" Sentencia T-622 de 2000, M.P.V.N.M.. .

De acuerdo a las pruebas recaudadas en el expediente, se puede concluir que en efecto la menor M.A.C. padece graves problemas que tuvieron su origen después de un trasplante de riñón, lo cual junto con el suministro de algunos medicamentos, le generó otros problemas como un seudo tumor cerebral, pancreatitis, amén de otras complicaciones. Que en razón a su delicado estado de salud, y con el fin de tratar sus dolencias, particularmente para el manejo de una esclerosis tuboral, le fueron recetados los medicamentos denominados SIROLIMUS (Rapamune) y MICOFENOLATO de 250 mg, medicamentos que por no estar incluidos en el P.O.S., le fueron negados por la E.P.S. aquí accionada.

Así, teniendo en cuenta la condición de salud y el panorama médico expuesto por la accionante, y en particular por el informe médico que obra a folio 1 del expediente en el que el médico tratante de la menor señala que esta presenta una deficiencia renal terminal, luego de haber sido objeto de un trasplante cadavérico, y señalado igualmente que, como consecuencia de las dificultades médicas presentadas posteriormente, los medicamentos que han mostrado tener efectos beneficiosos para la salud y la vida de la menor, son los anteriormente señalados, estos le deben ser suministrados en las dosis y cantidades por él recomendadas. Advierte finalmente, que las dosis inicialmente suministradas a la menor, han generado una clara mejoría en la salud de la paciente.

De esta manera, y teniendo en cuenta las diferentes complicaciones en la salud de la menor, la cual se ha visto afectada en su funcionamiento tanto renal como en el sistema nervioso central, demuestra la complejidad del tratamiento y la necesidad que los medicamentos recetados le sean suministrados, máxime cuando los derechos comprometidos son los de una menor de edad, cuya protección dispuesta por el mismo artículo 44 de la Carta, impone un trato especial y preferente, y por el cual se puede concluir así mismo que en el caso de los niños, el derecho a la salud, tienen la condición de derecho fundamental por sí mismo y no requiere en consecuencia, demostrar conexidad alguna con otro derecho fundamental.

En este orden de ideas, es del caso reiterar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en cuanto a la protección del derecho a la vida en condiciones dignas y justas, cuando ha señalado:

''El ser humano, necesita mantener ciertos niveles de salud para sobrevivir y desempeñarse, de modo que, cuando la presencia de ciertas anomalías en la salud, aún cuando no tenga el carácter de enfermedad, afectan esos niveles, poniendo en peligro la dignidad personal, resulta válido pensar que el paciente tiene derecho, a abrigar esperanzas de recuperación, a procurar alivio a sus dolencias, a buscar, por los medios posibles, la posibilidad de una vida, que no obstante las dolencias, pueda llevarse con dignidad. Ver sentencia T-224 de 1997, M.P.C.G.D., reiterada en T-099 de 1999 y T-722 de 2001. (T-1344 de 2001, M.P.D.A.T.G..

Ahora bien, atendiendo a los requisitos arriba anotados y a las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala de Revisión lo siguiente:

1. La falta del medicamento prescrito por el médico tratante para el tratamiento de la patología padecida por la menor, pone en inminente riesgo su salud y su calidad de vida. Lo anterior, de acuerdo con el informe ya mencionado en el que el doctor E.C. así lo describe.

2. De igual forma, en el citado informe, el doctor C. manifestó que muchas de las complicaciones que presenta la menor en su estado de salud se debe al suministro inicial de otros medicamentos que como la Ciclosporina, debieron ser suspendido y reemplazados por los que aquí se reclama, los únicos que le han generado algún beneficio médico. Aquí es importante señalar que los medicamentos requeridos son especialmente recetados para el tratamiento de pacientes que han sido objeto de trasplantes cadavéricos, por lo que no existe una variedad en los mismo.

3. El demandante manifestó su incapacidad económica para costear los medicamentos, afirmación que fue desvirtuada por el juez de primera instancia, quien supuso que el contar la accionante con un ingreso bruto superior a $ 1.600.000 pesos, según se pudo comprobar por el desprendible de pago mensual de la pensión de la madre y por el Certificado de ingresos y retenciones de la misma correspondiente al año 2002, lo que era garantía suficiente para que la actora pudiere asumir el costo de los medicamentos denominados SIROLIMUS y MICONFENOLATO.

   Sin embargo, a diferencia de otros casos en los que el juez contaba con la información referente al costo del medicamento reclamado por los accionantes, en el presente caso, esta Sala de Revisión, luego de hacer un sondeo en las pocas farmacias que disponen los medicamentos aquí solicitados pudo establecer que el costo de estos era bastante elevado. Efectivamente el medicamento SIROLIMUS en presentación de tabletas de 1 mg y en cajas de 100 unidades cuesta más de $ 2.100.000 pesos, y que si la presentación es de cajas de 100 unidades y de 2 mg su valor asciende a $ 4.100.000 pesos. En relación con el medicamento MICOFENOLATO de 250 mg, este tiene un valor de $ 7.200 pesos por pastilla.

   De esta manera, teniendo en cuenta que la menor requiere dosis diarias de 3 mg de SIROLIMUS y de una dosis de 250 mg de MICIOFENOLATO, es más que evidente que el ingreso mensual percibido por la señora G.C.C. es insuficiente para asumir el costo de tales medicamento.

4. Finalmente, en relación con que el medico tratante que recetó los medicamentos reclamados en esta tutela, se encuentre adscrito a la E.P.S. SANITAS; no existe ninguna duda al respecto, como tampoco lo desvirtuó la E.P.S.. accionada.

   En consecuencia, en el presente caso se cumplen plenamente los presupuestos exigidos en la jurisprudencia de la Corte Constitucional para proteger los derechos a la salud y a la vida de la menor M.A.C., tal y como se estudió en casos similares.

   Por lo tanto, se concederá el amparo solicitado y se ordenará a la E.P.S. SANITAS que en el término de 48 horas, contadas a partir de la comunicación de la presente sentencia, y sí aún no lo ha hecho, proceda a suministrar los medicamentos SIROLIMUS (Rapamune) y MICOFENOLATO a la menor M.A.C. en la cantidad y por el tiempo que lo considere necesario su médico tratante.

   En consecuencia, la Sala revocará el fallo proferido por el Juzgado Cuarenta y Ocho Civil Municipal de Bogotá, que negó el amparo solicitado, señalando expresamente que la E.P.S. SANITAS, podrá repetir contra el FOSYGA lo que desembolse en cumplimiento del presente fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,