Sentencia de Tutela nº 603/06 de Corte Constitucional, 31 de Julio de 2006

1. Hechos

   El 13 de marzo de 2006 la señora M.Y.P.G. instauró acción de tutela contra Cruz Blanca EPS por considerar que esta entidad, como consecuencia de la negativa en el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, ha vulnerado su derecho y el de su menor recién nacido al mínimo vital. Sostiene lo anterior, con base en la siguiente situación fáctica:

   El 15 de mayo de 2005 la accionante, en estado de gravidez, se vinculó a la Cooperativa de Trabajo Asociado ''Alianza Solidaria Empresarial O.C.'' en calidad de asociada.

   El 18 de noviembre de 2005 la accionante dio a luz una bebe en la Clínica J.N.C., IPS adscrita a Cruz Blanca EPS. Con motivo de este hecho, le fue expedida la respectiva incapacidad por el término de ley.

   En diciembre de 2005, la accionante allegó la documentación requerida para que le fuera reconocida la licencia de maternidad; no obstante, el 9 de marzo de 2006 le fue comunicado que la EPS Cruz Blanca negaba el pago de la incapacidad por licencia de maternidad, aduciendo interrupción de la cotización durante el embarazo.

2. Fundamentos de la acción y pretensiones.

   La accionante considera que la actuación de la EPS Cruz Blanca, en el sentido de negar el pago de la incapacidad por concepto de licencia de maternidad vulnera su derecho al mínimo vital, a la vez que lesiona los derechos de sus hijos menores.

   La accionante aduce que si bien la negación en el reconocimiento de la licencia de maternidad se fundamentó en la interrupción en las cotizaciones durante el período de gestación, la Corte Constitucional ha señalado que la licencia de maternidad reviste un carácter más importante que la simple naturaleza de prestación de naturaleza económica, toda vez que de ella depende la manutención de la madre lactante y del menor recién nacido.

   De esta forma, la actora manifiesta que en la actualidad se encuentra vacante y que, en su calidad de madre cabeza de familia, debe velar por la manutención de sus dos hijos menores, siendo su única fuente de ingresos la compensación recibida por el trabajo desempeñado en la Cooperativa de Trabajo Asociado.

   Con base en lo anterior, la accionante solicita al juez constitucional que proteja los derechos que considera vulnerados por la entidad demandada y pide que, en consecuencia, se ordene a la EPS el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

3. Oposición a la demanda de tutela

   Cruz Blanca EPS dio contestación a la acción de tutela, mediante escrito allegado al juzgado de conocimiento el veintisiete (27) de marzo de 2006, en el cual solicita que se niegue la tutela presentada por la señora M.Y.P.G. por las razones que a continuación se reseñan.

   Señala que la accionante se encuentra afiliada al régimen contributivo del sistema de salud a través de Cruz Blanca EPS, desde el 22 de junio de 2005; cuenta con 36 semanas de cotización y se encuentra en la actualidad al día en los pagos correspondientes.

   Establece que frente a la solicitud de pago de la licencia de maternidad, la entidad se negó por cuanto las semanas cotizadas a la fecha del parto eran tan solo 27 Semanas cotizadas desde el 22 de junio de 2005 hasta el 18 de noviembre de 2005 (fecha del parto)., mientras que el período de gestación fue de 40 semanas, por lo que no le asiste derecho a la accionante, en la medida en que no cumplió con el presupuesto normativo de cotización ininterrumpida durante el período de gestación para acceder a la licencia de maternidad.

   De otra parte, sostiene la entidad accionada que lo que pretende la actora es un derecho de carácter prestacional, por lo que la acción de tutela, al no estar dispuesta para tal fin, no es procedente en el caso concreto, sino que, en su lugar, la accionante deberá acudir a la jurisdicción laboral para hacer valer sus pretensiones.

4. Pruebas que obran en el expediente

   La accionante aporta los siguientes documentos:

   1. Formato de liquidación de prestaciones económicas de Cruz Blanca EPS. (Folio 1)

   2. Comunicación de la Cooperativa de Trabajo Asociado a la que está vinculada la accionante dirigida a Tecn. C.J. remitiendo la incapacidad de la asociada. (Folio 2)

   3. Incapacidad dada por la Clínica J.N.C.. (Folio 4)

   4. Certificado de Nacido Vivo. (Folio 5)

   5. Registro Civil de Nacimiento. (Folios 6 y 7)

El Juzgado Cincuenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, mediante providencia del veintisiete de marzo de 2006, decidió no tutelar los derechos al mínimo vital y a la protección del núcleo familiar de la accionante, por las consideraciones que a continuación se exponen.

Señala el juez de conocimiento que la procedencia de la acción de amparo en materia de licencia de maternidad es excepcional y se circunscribe a los eventos en que por virtud de la falta de reconocimiento de la misma se ponga en peligro el mínimo vital de la madre y el recién nacido. Precisa, sin embargo, que el reconocimiento de dicha prestación por vía de tutela, se sujeta a la reunión de los requisitos legales exigidos sobre el particular.

Así las cosas, en el análisis del caso concreto, el juez encuentra que la accionante empezó a cotizar al sistema de seguridad social cuando ya se encontraba en estado de gravidez, situación que colige de los mismos hechos narrados por la demandante. Sostiene que la actora no demostró que antes de ingresar en calidad de cotizante a la EPS Cruz blanca hubiera cotizado en otra.

Por tanto el requisito legal de la cotización ininterrumpida durante todo el tiempo de gestación no se concretó y, como consecuencia, la entidad accionada no tiene la obligación de pagar la licencia de maternidad.

1. Competencia.

   Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34 y 35 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   Corresponde a esta Corporación determinar si la negación en el reconocimiento de la licencia de maternidad, por parte de la EPS Cruz Blanca, constituye una actuación lesiva de los derechos fundamentales invocados por la accionante. Para tal efecto se reiterará la jurisprudencia que sobre la materia se ha dictado.

3. Regulación en Materia de Licencia de M.

   El artículo 43 de la Carta Política establece una protección de naturaleza especial para la mujer durante el período de gestación y después del parto. Dicha manifestación tuitiva del Estado es consecuencia de la comprensión que el Constituyente de 1991 tuvo acerca de los principios, valores y derechos que de la Constitución emanan y que irradian a la sociedad colombiana. Así, la solidaridad, la igualdad, los derechos fundamentales de los niños y la comprensión de la familia como núcleo esencial de la sociedad, entre otros, sirven de sustrato a las figuras jurídicas de protección a la mujer.

   3. de lo anterior es la concreción de diferentes tipos de mecanismos de amparo de las mujeres en su contexto familiar como lo son, por vía de ilustración, la protección reforzada a las mujeres cabeza de familia y de las mujeres en estado de embarazo. En esta misma línea, la Corte Constitucional ha expresado lo siguiente:

   ''Es por esta razón que la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado en repetidas oportunidades que el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad para las madres que acaban de dar a luz y que reúnen los requisitos para acceder a ella, involucra la garantía de varios derechos de carácter fundamental, en tanto la licencia tiene la función de garantizar (1) la igualdad efectiva de los sexos, (2) el derecho al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad de las mujeres, (3) el derecho al mínimo vital tanto de la madre como del recién nacido, (4) el derecho de los niños a recibir cuidado y protección especial por parte del Estado, la sociedad y la familia - dado que la licencia busca que la madre pueda permanecer un tiempo considerable al lado de su hijo recién nacido para brindarle los cuidados especiales que requiere durante sus primeros días de vida - y (5) la protección especial que se debe brindar a la familia como institución básica de la sociedad. Ver al respecto la Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R.. '' Corte Constitucional, Sentencia T-044 de 2005, M.P.M.G.M.C..

   De esta forma, en materia de la protección reforzada a la mujer en estado de embarazo, el Estado garantiza el reconocimiento, previo el lleno de los requisitos legales, de la licencia de maternidad, que consiste en una prestación equivalente a doce (12) semanas de salario (84 días) liquidada con base en el salario que la persona devengaba al momento del parto, la cual se reconoce con posterioridad al mismo en caso de que éste sea viable.

   La Corte ha precisado que esta prestación trasciende su inmediata finalidad económica, para cumplir diferentes propósitos, como es brindarle a la madre el tiempo necesario para descansar y reponerse del parto Corte Constitucional, Sentencia T-568 de 1996, M.P.E.C.M., así como ''el permitirle a la madre estar junto a su hijo durante sus primeros meses de vida, la posibilidad de brindarle los cuidados necesarios - afectivos y económicos -, el fortalecimiento de la familia, pilar fundamental de la sociedad Ver Sentencia T-497/02 M.P.M.G.M.C. y la percepción de un ingreso económico que garantice la subsistencia de la madre y el niño mientras ésta se reincorpora al trabajo. Ver sentencia T-736/01 M.P.C.I.V.H.'' Corte Constitucional, Sentencia T-271 de 2004, M.P.J.A.R..

   Esta prestación económica ha sido objeto de amplio desarrollo reglamentario que ha propendido por definir estrictamente las situaciones en que se causa el derecho a la licencia de maternidad. Así, el decreto 47 de 2000, en el numeral segundo del artículo 3º señala lo siguiente:

   ''2. Licencias de M.. Para acceder a las prestaciones económicas derivadas de la licencia de maternidad la trabajadora deberá en calidad de afiliada cotizante, haber cotizado ininterrumpidamente al sistema durante todo su período de gestación en curso, sin perjuicio de los demás requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones económicas, conforme a las reglas de control a la evasión.

   Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la correspondiente licencia cuando exista relación laboral y se cotice un período inferior al de la gestación en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del régimen de control a la evasión para el pago de las prestaciones económicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

   (...)''

   Respecto de esta normatividad, la Corte ha expresado lo siguiente:

   ''De esta forma, si bien es claro que las madres gozan de especial protección, no es menos cierto que la garantía de la licencia de maternidad surgió del seno de la legislación laboral y ha sido ampliada para cubrir no sólo a trabajadores dependientes, sino a independientes y, en general, a personas con capacidad de pago que se afilien como cotizantes al sistema de seguridad social en salud, razón por la que el reconocimiento de la prestación requiere del cumplimiento de requisitos específicos dentro de los que se destaca la cotización completa e ininterrumpida de la madre al Sistema de Salud durante todo el período de gestación'' Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2006, M.P.R.E.G...

4. Jurisprudencia Constitucional sobre la Licencia de M..

   Esta Corporación ha abordado en múltiples fallos el tema de la licencia de maternidad, razón por la cual, es pertinente para el caso concreto reiterar la jurisprudencia proferida sobre la materia y darle aplicación teniendo en cuenta las particularidades fácticas que convocan la atención en la presente acción.

   4.1. Procedencia de la Acción de Tutela Para Solicitar el Pago de la Licencia de M..

   La Corte Constitucional ha precisado que las controversias respecto de derechos prestacionales deben realizarse a través de los mecanismos de resolución de conflictos ante los jueces ordinarios. Sin embargo, ha señalado que, en casos en que la falta de reconocimiento de un derecho de carácter prestacional ponga en peligro un derecho fundamental, es procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En este sentido, se ha afirmado:

   ''No obstante, considerando que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad puede aparejar la vulneración del derecho fundamental de la madre y del menor a una vida en condiciones dignas, cuando el valor que se percibe por este concepto durante el período de licencia constituye su único sustento, esta Corporación a través de múltiples providencias Sobre este tema se pueden consultar entre otras las sentencias T-075 de 2001, M.P.J.G.H.G., T-157 de 2001, M.P.F.M.D., T-161 de 2001, M.P.F.M.D., T-473 de 2001, E.M.L., T-572 de 2001, M.P.A.B.S., T-736 de 2001, C.I.V.H., T-1224 de 2001, M.P.Á.T.G., ha previsto la procedencia excepcional y subsidiaria de la acción de tutela para ordenar su pago, teniendo en cuenta que el otro mecanismo judicial con que cuenta la madre (acción ordinaria laboral) no resultaría eficaz o idóneo para proteger de forma inmediata su mínimo vital y el de su hijo'' Corte Constitucional, Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R...

   Así, la Corte ha entendido que en los eventos en que la madre dependa de los ingresos derivados de su actividad laboral y no posea otra fuente de ingreso, la imposibilidad de desempeñarse normalmente en su trabajo y por consiguiente la falta de percepción de ingresos remuneratorios tornan a la Licencia de M. en una prestación social que adquiere carácter fundamental por encontrarse íntimamente ligada con el desarrollo integral de la madre y su menor recién nacido, en la medida en que representa el único ingreso que permite solventar sus necesidades básicas de subsistencia Respecto de esta materia, ver entre otras: Corte Constitucional, Sentencias T-175 de 1999 M.P. , T-210 de 1999 M.P. , T-362 de 1999, T-496 de 1999, T-497 de 2002 y T-664 de 2002.

   En este orden de ideas, es relevante determinar los criterios que ha fijado esta Corporación para la procedencia de la acción de tutela y el reconocimiento de la licencia de maternidad:

   ''Fuera de las precisiones precedentemente reseñadas en materia de la procedencia extraordinaria de la acción de tutela para materializar el pago de la licencia de maternidad en los casos en que se pone en riesgo el mínimo vital de la madre o el menor, la Corte ha precisado que: i) La EPS. se encuentra obligada a realizar el pago de la prestación, salvo que el empleador no haya pagado los aportes al sistema o éstos hayan sido rechazados por extemporáneos, casos en que este último asumirá de manera personal la obligación Ver, Corte Constitucional, Sentencias T-258 de 2000 y T-390 de 2001.; ii) Si el empleador canceló los aportes en forma extemporánea y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora y por tanto aquella no puede negar el pago de la licencia, tal como será precisado en el acápite posterior T-458 de 1999, T-765 de 2000, T-906 de 2000, T-950 de 2000, T-1472 de 2000, T-1600 de 2000, T-473 de 2001, T-513 de 2001,T-694 de 2001, T-736 de 2001, T-1224 de 2001, T-211 de 2002, T-707 de 2002 y T-996 de 2002; iii) Para que la vulneración del mínimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestación económica sea planteado por la madre ante los jueces de tutela dentro del año siguiente al nacimiento de su hijo Ver Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R., jurisprudencia en que la Corte, cambió la consideración de que el término para solicitar la licencia de maternidad por vía de tutela era de 84 días, para iniciar el precedente, hoy aceptado ampliamente, en el sentido de que el término para solicitar dicha prestación por vía de tutela es de un año..'' Corte Constitucional, Sentencia T-414 de 2006, M.P.R.E.G..

   4.2. Allanamiento a la mora.

   La Corte Constitucional ha fijado la teoría del allanamiento a la mora en torno al tema de la licencia de maternidad que implica que, no obstante que la afiliada al régimen de seguridad social en salud haya realizado tardíamente el pago de las cotizaciones respectivas, por virtud de los principios de buena fe y continuidad, si la entidad correspondiente no exceptuó en el momento de la mora tal situación, opera la figura del allanamiento a la mora, en virtud de la cual se presume que la entidad promotora de salud ha consentido en el incumplimiento y ha dado por subsanada la mora del afiliado al aceptar el pago tardío.

   Esta figura ha sido analizada por esta Corporación en múltiples fallos y constituye una posición consolidada que ha de reiterarse en esta oportunidad, acudiendo a la siguiente jurisprudencia:

   ''En este caso se debe acudir al principio de continuidad y al allanamiento a la mora, por lo que ''si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al prestatario del servicio a aplicar la excepción de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no está obligado por reglamento a satisfacer la prestación debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado por la buena fe y que la EPS hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el presupuesto del allanamiento a la mora, la EPS no puede suspender el servicio de atención al usuario ni alegar la pérdida de antigüedad acumulada por cuanto habría violación del principio de buena fe y no sería viable alegar la excepción de contrato no cumplido'' Sentencia T-059 de 1997 Magistrado Ponente: A.M.C...

   La jurisprudencia de esta Corte ya ha aplicado la tesis del allanamiento a la mora patronal por parte de la EPS. específicamente en la sentencia T-458 de 1999 Magistrado Ponente: A.B.S., en casos de negación de la prestación económica derivada de la licencia de maternidad, pues se consideró que:

   ''en aplicación del principio de la buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurídicas de las partes'' la EPS no puede desconocer pago de la licencia de maternidad cuando hubiere allanado la mora del empleador. En efecto, si una empresa promotora de salud no alega la mora en la cancelación de los aportes que realiza el empleador a la seguridad social, posteriormente no puede negar la prestación económica del trabajador por ese hecho, pues aceptar lo contrario implicaría favorecer la propia negligencia en el cobro de la cotización e impondría ''una carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto es, al trabajador'' Sentencia C-177 de 1998 Magistrado Ponente: A.M.C.. Además, debe recordarse que el Seguro Social está en todo el derecho de reclamar al empleador el pago oportuno de las cotizaciones y de los intereses moratorios que se originan con el incumplimiento, ''pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social'' Ibídem..

   4.3. Oportunidad para Solicitar por vía de Tutela el reconocimiento de la Licencia de M..

   A partir de la Sentencia T-999 de 2003 M.P.J.A.R., la Corte Constitucional admitió, con fundamento en la especial protección que la Carta Política da a los menores en su primer año de vida, que el ejercicio de la acción de tutela puede hacerse dentro del año siguiente al nacimiento del menor, cambiando así la jurisprudencia que venía sosteniendo que la oportunidad para interponer la demanda era el término de duración del descanso remunerado (84 días).

   En la aludida Sentencia dijo la Corte:

   "Sin negar en ningún momento la solidez de la argumentación que sirvió de soporte a la anterior jurisprudencia, y teniendo presente que los 84 días dentro de los cuales se obligaba a la madre a demandar en tutela correspondían al término legal de su licencia, considera en esta ocasión la Sala, que la anterior garantía se fue convirtiendo con el paso del tiempo, y por un aprovechamiento injustificado de esa jurisprudencia de parte de las EPS., en un formalismo insalvable para la protección efectiva de una cuestión de talante sustantivo como son las condiciones para proteger a la mujer durante el embarazo y después del parto y al bebé recién nacido.

   Adicional a las razones exógenas y ajenas a las madres accionantes, referidas a la demora con la que las empresas promotoras de salud responden las peticiones relativas al pago de la licencia de maternidad, llevando a las interesadas a tener que acudir tardíamente a la acción de tutela con la nefasta consecuencia de que el juez constitucional igualmente desestima sus intereses por oportunidad en la presentación de sus alegatos, cree fundadamente esta Sala que el énfasis en la protección constitucional para casos como el que nos ocupa, es preciso hacerlo en el recién nacido que amerita protección en todos los planos del ser, para permitirle a la madre que pueda demandar en tutela no única y estrictamente dentro del término de la licencia de maternidad sino también dentro del año de protección que la propia Carta concede a los recién nacidos menores de un año aún sin tener un régimen de seguridad social definido. (art. 50 C.P.) Vale decir, la ius fundamentalidad de la licencia de maternidad se extiende hasta por un año y en ese tiempo se le permite legítimamente a la madre acudir en tutela si así lo desea, para la protección del derecho al mínimo vital de ella y de su hijo.

   Bajo ese entendido, es innegable que debe darse trámite a una tutela que ha sido presentada aún después del término de la licencia de maternidad, por cuanto existen circunstancias donde la licencia, que se constituye en el salario de la mujer que dio a luz durante el tiempo en que la trabajadora permanece retirada de sus labores, es el único medio de subsistencia en condiciones dignas tanto para la madre como para su recién nacido" Sentencia T-999 de 2003, M.P.J.A.R.

   Así las cosas, además de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento en sede de tutela de la licencia de maternidad, se exige que la demanda sea interpuesta ante la jurisdicción constitucional dentro del año siguiente al nacimiento del menor.

La señora M.Y.P.G. interpuso acción de tutela contra Cruz Blanca EPS por considerar que ésta se encuentra vulnerando sus derechos al mínimo vital y los derechos fundamentales de sus hijos menores al negarse a pagar la prestación económica de licencia de maternidad. Por tanto solicita al juez constitucional que tutele sus derechos y ordene a la entidad demandada que efectúe el pago de la correspondiente licencia.

De acuerdo a las reglas jurisprudenciales expuestas precedentemente, la Corte encuentra que en el caso concreto la EPS Cruz Blanca actuó de acuerdo a los lineamientos jurídicos vigentes en materia de licencia de maternidad, razón por la cual no se encuentra vulnerando ningún derecho fundamental de la accionante.

A tal conclusión se arriba, tras analizar las pruebas aportadas, de las que se colige que la accionante se afilió a la entidad demandada cuando se encontraba con varias semanas de embarazo, sin que exista prueba de que la actora se hubiera encontrado afiliada a otra EPS con anterioridad a la afiliación a la entidad demandada.

Así, del acervo probatorio se desprende que la accionante se afilió a la EPS demandada a partir del 22 de junio de 2005 Ver folio 18. y, para el momento del parto (18 de noviembre de 2005) solo contaba con 27 semanas cotizadas. Por tanto, dado que el período de gestación fue de 39 semanas Ver folios 4 (Incapacidad) y 5 (Certificado de Nacido Vivo)., es evidente que la accionante no cumplió con uno de los requisitos indispensables para el acceso a la licencia de maternidad, cual es la cotización ininterrumpida al sistema de salud durante el período de gestación.

En consecuencia, al no reunir los requisitos establecidos tanto por la legislación como por la jurisprudencia, no asiste derecho a la señora M.Y.P.G. de reclamar a Cruz Blanca EPS el pago de la licencia de maternidad y en esa medida, la negativa de esta última al reconocimiento de tal prestación económica no vulnera los derechos fundamentales de la accionante, razón por la cual habrá de confirmarse el fallo único de instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,