Sentencia de Tutela nº 479/13 de Corte Constitucional, 27 de Julio de 2013

La acción de tutela

1. El señor C.A.S.C. tiene actualmente ochenta y dos (82) años de edad,[2] no trabaja ni recibe pensiones o rentas de ninguna naturaleza,[3] vive en una habitación que se le ofrece a cambio de un pago mínimo,[4] y se sostiene económicamente por cuenta de los aportes voluntarios y esporádicos que le hace uno de sus hijos.[5] El treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013), interpone esta acción de tutela contra CAPRECOM por cuanto considera que le ha violado su derecho fundamental a la seguridad social, al negarle la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con fundamento en que nunca se efectuaron cotizaciones a nombre suyo ante esa Caja después de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993.

2. El señor C.A.S.C. dice que inicialmente se vinculó como trabajador al servicio de la compañía American Cables y Radio INC, desde mil novecientos cuarenta y siete (1947) hasta mil novecientos sesenta (1960), año en el cual según él esa empresa dejó de operar en el país –no precisa la fecha exacta de comienzo y terminación de su contrato con esta última entidad-. Luego se vinculó a TELECOM el once (11) de agosto de mil novecientos sesenta (1960), y en ese trabajo se mantuvo hasta el diez (10) de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho (1968). Con base en esta historia laboral, el demandante pidió ante CAPRECOM la indemnización sustitutiva, y ante esa misma entidad y los jueces de tutela, la pensión de vejez. Pero el señor C.S.C. ha recibido respuestas adversas en todos los casos.

3. Primero, mediante la Resolución No. 2774 del 3 de noviembre de 2005, CAPRECOM le negó al peticionario una solicitud de reconocimiento de la indemnización sustitutiva con base en que “[…] se retiró del servicio antes de entrar en vigencia [e]l Sistema General de Pensiones”.[6] El señor C.A.S.C. interpuso recurso de apelación contra ese acto, y CAPRECOM en segunda instancia la confirmó mediante la Resolución 3339 del 20 de diciembre de 2005. Sostuvo CAPRECOM en esta última que no había lugar a reconocerle al hoy accionante una indemnización sustitutiva debido a que “[…] la Ley 100 de 1993, cre[ó] la indemnización sustitutiva” y a que “[…] a partir de esta fecha no se hicieron cotizaciones al Fondo de Pensiones de CAPRECOM, motivo por el cual no le asiste el derecho”.[7]

4. Después de estas decisiones, el 19 de diciembre de 2008 el señor C.A.S. instauró una acción de tutela para pedir el reconocimiento de una pensión de vejez, pero esta le fue negada –según él- por el Juzgado 26 Civil del Circuito de Bogotá con fundamento en que nunca había solicitado esa prestación ante CAPRECOM. Por lo mismo, el actor solicitó la pensión de vejez directamente a CAPRECOM, y esta se la negó en la Resolución No. 1082 de 2008, por considerar que “[n]o se encuentra dentro de ninguna de las modalidades pensionales a las cuales se ha hecho mención”. El señor S.C. no la impugnó, y en su lugar interpuso una nueva tutela, pidiendo de nuevo la pensión de vejez. Esta vez fue el Tribunal Superior de Bogotá quien se la negó, con fundamento en que no había recurrido la Resolución No. 1082 de 2008, la cual debía entonces considerarse en firme. Respecto de la posible temeridad que podría alegarse con base en estos hechos, el tutelante declaró bajo la gravedad de juramento lo siguiente:

   “[…] manifiesto que he impetrado dos acciones de tutela contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes PAR, CAPRECOM, Nación – Ministerio de Comunicaciones y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, sin embargo, en dichas acciones he intentado obtener mi pensión de vejez, en esta ocasión estoy solicitando por esta vía INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA, por esta razón los derechos a proteger son sustancialmente diferentes”.[8]

5. En concordancia con lo anterior, el señor C.A.S.C. pide que se le ordene a CAPRECOM que le “[…] reconozca y pague la indemnización sustitutiva, por tener derecho a ella”. Precisa sin embargo, que la orden de reconocimiento de dicha indemnización se haga respecto de los “[…] saldos aportados derivados de [su] vinculación laboral a TELECOM desde el 11 de agosto de 1960 hasta el 10 de diciembre de 1968”.

   Contestación de la tutela

6. CAPRECOM presentó respuesta y en ella pidió abstenerse de conceder la tutela invocada, con base en dos argumentos. En primer término, sostuvo que este mismo peticionario ha instaurado contra CAPRECOM, antes de esta, dos acciones de tutela. Manifestó que en esa medida había un problema de temeridad, en virtud del cual la tutela debía considerarse improcedente. No obstante, agregó que en el evento de que no se admitiera esa tesis, debía tenerse en cuenta que la indemnización sustitutiva solicitada entró en vigencia sólo con la Ley 100 de 1993, cuya aplicación no es en su sentir retroactiva. Por lo mismo, opina que esta tutela no está llamada a prosperar.

   Decisión judicial bajo revisión

7. El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del once (11) de febrero de dos mil trece (2013) declaró improcedente la tutela. En primer lugar, manifestó que no había problemas de temeridad o cosa juzgada, pues nunca antes el señor C.A.S.C. había perseguido el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva. En los procesos anteriores a este, referidos por CAPRECOM, dijo el Juzgado que no se había pretendido más que el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. No obstante, agregó que la indemnización sustitutiva fue prevista para los trabajadores que venían cotizando al sistema de pensiones y no alcanzaron a reunir todas las semanas necesarias. Ese –en su concepto- no es el caso del señor C.A.S.C., quien “no realizó cotización o aporte alguno a ninguna caja de previsión puesto que no se le descontaba porcentaje de su salario para el cubrimiento de este riesgo”. En esa medida, adujo que desde su perspectiva no sería equitativo con el sistema que se le reconociera una indemnización a quien nunca efectuó aportes por concepto de pensiones.

   Elementos de prueba

8. En el expediente constan diversos documentos en original o copia. Primero obra una declaración juramentada ante notario del señor C.S., en la cual manifiesta que es desempleado. Segundo, consta copia de una declaración extraprocesal, rendida por la señora M.D.N., en la cual manifiesta que el señor C.A.S. vive en alquiler en una de sus habitaciones, a cambio de un costo mínimo. Hay también copias de las Resoluciones No. 2774 del 3 de noviembre de 2005, 3339 del 20 de diciembre de 2005 y 1082 del 18 de mayo de 2008, expedidas por CAPRECOM.

9. Finalmente, aparece al final del expediente un memorial suscrito por el señor C.A.S.C. el veinte (20) de febrero de dos mil trece (2013). En este puede leer lo siguiente:

   “[…] Comedidamente solicito a su despacho que se d[é] por retirada la tutela interpuesta por mí, contra CAPRECOM, la razón es que me fue negada en primera instancia por considerar que no realic[é] aportes por concepto de pensiones ante dicha entidad. || El objeto de la presente comunicación es evitar que la tutela decidida y negada por su despacho se remita a la Corte Constitucional para su eventual revisión y dejar abierta la posibilidad de volver a presentar el recurso con la prueba aludida por usted” (Folio 57).

   Un funcionario de la Corte Constitucional se comunicó telefónicamente con el señor C.S.C. en la mañana del día veintitrés (23) de julio del año dos mil trece (2013), con el fin de verificar si esta constancia debía ser entendida como un desistimiento de la acción de tutela.[9] El demandante aseveró ante la pregunta que se le hizo en ese sentido: “[n]o señor, no he desistido. Lo que busco no es sino que me la arreglen como Dios manda”.

Competencia

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido en el trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

   Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

2. El señor C.A.S.C. tiene ochenta y dos (82) años de edad y no recibe pensiones ni rentas. Pidió ante CAPRECOM el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pero esta se la negó en el año 2005 con base en que se había retirado del servicio antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, y en que nunca había efectuado cotizaciones pensionales después de ponerse en vigor esta última. El actor adelantó luego de eso diversas gestiones administrativas y judiciales, tendientes a defender su derecho fundamental a la seguridad social (que es el ahora reclamado), y el treinta y uno (31) de enero de dos mil trece (2013) interpuso la presente tutela. El Juzgado de instancia se la negó porque en el proceso no se probó que el peticionario hubiese realizado aportes a la seguridad social en pensiones –ni antes ni después de la Ley 100 de 1993-. La Sala constata que el tutelante prestó sus servicios a TELECOM desde el 11 de agosto de 1960 hasta el 10 de diciembre de 1968, lo cual se aprecia a partir de certificados de TELECOM que se adjuntan para demostrarlo, y se ratifica con las resoluciones de CAPRECOM que lo confirman explícitamente. [10]

3. En consideración a lo anterior, la Sala estima que debe resolver este problema jurídico: ¿vulnera un fondo administrador de pensiones el derecho a la seguridad social de una persona de la tercera edad que no ha recibido ningún tipo de prestación pensional, cuando le niega la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con base en que nunca se han hecho cotizaciones a su nombre al sistema de pensiones, ni antes ni después de la Ley 100 de 1993, en un contexto en el cual hay certeza de que esa persona trabajó al servicio de una entidad del Estado que estaba obligada a hacer las apropiaciones correspondientes a las pensiones de sus servidores?

4. La Corte considera que la respuesta al problema debe ser afirmativa. Pasa a exponer las razones que la conducen a esa conclusión, pero antes se mostrará por qué la tutela es procedente en este caso –y no tiene problemas de subsidiariedad o inmediatez-, y por qué además tiene razón el Juzgado de instancia al sostener que no hay cosa juzgada o temeridad.

   Procedencia de la tutela en el caso concreto. No hay problema de subsidiariedad, de inmediatez, de cosa juzgada o temeridad, ni se ha presentado tampoco un desistimiento de la presente acción

5. En primer lugar, aunque no ha sido planteado un problema de improcedencia de la tutela por falta de subsidiariedad, la Sala examinará ese punto. La Constitución establece que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (CP art. 86). Si el afectado dispone de él, entonces el amparo procede cuando “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Pero para definir si dispone o no de otro medio de defensa, no basta con revisar en abstracto el ordenamiento. Resulta necesario además determinar si en concreto es eficaz.[11] Si no lo es, entonces la tutela es procedente. Lo cual, aplicado a este caso, conduce a la Sala a concluir que la tutela sí procede. La Corte ha sostenido que las acciones ordinarias son ineficaces para pedir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, cuando la reclama una persona de la tercera edad en condiciones de pobreza.[12] El señor S. tiene 82 años de edad y carece de ingresos. En sus circunstancias, la tutela es el único medio eficaz, y no debe ser declarada improcedente por subsidiariedad.

6. En segundo lugar, pese a que no se ha alegado falta de inmediatez de la tutela, la Sala estima pertinente evaluar ese aspecto. La acción se instauró en enero de dos mil trece (2013) contra actos de CAPRECOM expedidos a finales del dos mil cinco (2005). La Corte considera justificado ese término para demandar por varias razones. Para empezar, el actor no sólo instauró diversas peticiones y recursos ante CAPRECOM, sino que además ha intentado, con esta, tres acciones de tutela –y como se verá, sin incurrir en temeridad-. Así que debió esperar a que CAPRECOM y los jueces de tutela resolvieran sus solicitudes. Inicialmente, por lo demás, en los procesos de tutela, su pretensión se basó en obtener el reconocimiento de su pensión de vejez, y no en el reconocimiento de la indemnización, como lo hace ahora. Pero, aparte, una de las causas que justifica el trascurso de lapsos amplios para presentar el amparo es la suficiente diligencia del peticionario.[13] Por otra parte, el actor reclama en este caso una prestación imprescriptible, y cuya negación provoca una violación permanente y continua del derecho a la seguridad social, motivo por el cual puede reclamarse en principio en cualquier tiempo.[14] Finalmente, el actor está en condiciones críticas de pobreza y tiene una edad avanzada desde que se le negó la indemnización, y en sus circunstancias se suelen admitir tutelas después de tiempos amplios.[15] En consecuencia, la presente acción de tutela no debe considerarse improcedente por falta de inmediatez.

7. En cuanto a la presunta improcedencia por temeridad o cosa juzgada aducida por CAPRECOM, la Corte estima que no están dadas las condiciones para declararla. El juramento del actor, en el sentido de que nunca antes ha promovido acciones de tutela para solicitar la indemnización sustitutiva, debe interpretarse conforme a las presunciones de buena fe (CP art. 83) y veracidad (Dcto 2591 de 1991 art. 20). Esas presunciones invierten la carga de la prueba, y esta se radica entonces en cabeza de CAPRECOM, a quien le corresponde por lo tanto demostrar la falta de veracidad de lo juramentado por el peticionario. A parte, debido a que está en una mejor posición que el actor –quien se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta- de aportar las pruebas pertinentes, cabe exigirle suficiencia probatoria.[16] Pero en este caso CAPRECOM se limitó a afirmar que el tutelante había presentado acciones de tutela en el pasado. Su capacidad material en ese sentido es una razón de más para exigirle suficiencia probatoria. La Corte no considera entonces que haya satisfecho su carga. Por ende, la Sala concluye –como lo hizo el juez de instancia- que no hay problemas de temeridad o cosa juzgada.

8. El actor presentó un memorial el veinte (20) de febrero del año en curso, dirigido al Juzgado de instancia, en el que daba entender que retiraba su tutela con el fin de evitar su remisión “a la Corte Constitucional para su eventual revisión y dejar abierta la posibilidad de volver a presentar el recurso”. Pese a ello, el proceso fue seleccionado para revisión por la Corte en el auto del quince (15) de abril de dos mil trece (2013). Esta Sala, en ejercicio de la sana crítica, consideró que esta circunstancia, contraria al efecto aparentemente buscado por el actor, sumada a sus condiciones de vulnerabilidad, le restaban inteligibilidad al alcance y eficacia de su escrito.[17] Dado que, además, el peticionario manifestó su intención de presentar luego otra tutela con la misma solicitud (pero con hechos y pruebas nuevas), se justificaba recabar una declaración de su parte, con el fin de determinar si en verdad era su intención desistir de la acción. Ante la solicitud de la Sala en ese sentido, el demandante contestó expresamente: “[n]o he desistido. Lo que busco no es sino que me la arreglen como Dios manda”. Esta declaración es suficiente para entender que no ha habido intención de desistir de la tutela, no sólo porque es un entendimiento ajustado a la informalidad del amparo, sino además porque es la mejor forma de darle prevalencia al derecho sustancial, de hacer efectiva la economía procesal y evitar un nuevo proceso de tutela, así como de imprimirle celeridad a la resolución del caso (Dcto 2591 de 1991 art. 3).[18]

   Las personas que prestaron sus servicios a entidades públicas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tienen derecho a la indemnización sustitutiva, si demuestran que laboraron para ellas

9. La Corte Constitucional ha sostenido reiteradamente que a ninguna persona puede negársele el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con base en que nunca efectuó cotizaciones después de entrar en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 (1° de abril de 1994), o en que no era cotizante activo al ponerse en vigor esta última, o en que había cumplido la edad para pensionarse antes de esta fecha.[19] Negar la indemnización con alguno de esos argumentos equivale a confinar injustificadamente el servicio de seguridad social en pensiones, en desmedro del principio de universalidad (CP art. 48). En virtud de este último las prestaciones del sistema deben cubrir a “todas las personas, sin discriminación” (Ley 100 art. 2), y no sólo a quienes cotizaron después de la Ley 100 de 1993.[20] Una negativa de esa naturaleza tiende a interferir sustancialmente en el goce efectivo del mínimo vital (CP arts. 1, 53 y 94)[21] y del derecho de las personas de la tercera edad a contar con una seguridad social integral (CP art. 46),[22] con argumentos no ajustados al texto de la Ley 100 de 1993, que se dice estar aplicando. La Ley 100 de 1993 es de orden público y tiene efecto general inmediato. Sólo no se aplica a las situaciones consolidadas antes de entrar en vigencia.[23]

10. La jurisprudencia ha sido aplicada predominantemente a casos en los cuales los peticionarios nunca efectuaron cotizaciones después de entrar en vigencia el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, pero sí antes de eso. En esos eventos, a los fundamentos precitados para reconocerles la indemnización sustitutiva se ha sumado otro más, que es el de evitar un enriquecimiento sin causa de las entidades administradoras de fondos de pensiones, principio este derivado en parte del deber de respetar los derechos de los demás y de no abusar de los propios (CP art. 95-1) y de asegurar la vigencia de un orden justo (CP art. 2).[24] Esto significa entonces que quienes sólo hayan cotizado antes de la Ley 100 de 1993, pero no después, incluso si se retiraron con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema de pensiones instaurado en dicha ley, tienen derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez si reúnen las demás exigencias constitucionales para ello.

11. Pero lo anterior no quiere decir que quienes hayan prestado sus servicios al Estado antes de la Ley 100 de 1993, sin contar con cotizaciones, pierdan su derecho a recibir una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. En la sentencia T-149 de 2012, la Corte Constitucional fue clara en descartar esa interpretación. Consideró que a una persona a quien se le negó esa prestación con base en que “nunca” –ni antes ni después de la Ley 100- se habían hecho cotizaciones a su nombre de carácter pensional, se le había violado su derecho fundamental a la seguridad social.[25] Con apoyo en la jurisprudencia antes citada, a propósito de quienes sí habían cotizado antes del 1° de abril de 1994, la Corporación sostuvo que incluso quienes prestaron sus servicios antes de la Ley 100 de 1993 sin registrar cotizaciones a su nombre –lo cual pudo ocurrir por distintas razones -, tenían derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez establecida en la Ley 100 de 1993, siempre que su situación no se hubiera consolidado con anterioridad. Señaló que los empleadores que antes del 1° de abril de 1994 no estaban obligados a hacer aportes pensionales, tenían en todo caso el deber de hacer las apropiaciones correspondientes para las pensiones de sus empleados. “Si bien es cierto”, dijo entonces la Corte, “que las pruebas allegadas al expediente indican que el municipio durante el tiempo que el accionante laboró para éste no hizo cotización para pensiones, es claro que esto no implica que el accionante no tuviera derecho a sus prestaciones sociales. Desde la expedición de la ley 6ª de 1945, se determinó que era obligación del patrono responder por las prestaciones sociales para con sus empleados, mientras se creaba el sistema de seguridad social correspondiente para el caso”. En esa medida –sostuvo- los patronos también tenían la obligación de responder ulteriormente por la indemnización sustitutiva, cuando los servidores adquieran el correspondiente derecho.[26] La Sala comparte esta solución, y en este caso la reitera, con las precisiones y especificaciones que expone a continuación.

12. La solución precitada tiene por una parte respaldo en la ley. El artículo 37 de la Ley 100 de 1993, que regula la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (en el régimen de prima media), establece ciertamente como uno de los requisitos para obtener el derecho a ella que el solicitante se declare imposibilitado para “continuar cotizando”.[27] Y luego dispone que la indemnización ha de calcularse atendiendo en parte al número de semanas efectivamente cotizadas.[28] Estos aspectos de la regulación sólo son lógicamente aplicables al caso de quienes tengan alguna cotización. Lo cual no significa que los demás se puedan ver privados de ella. No se olvide que la indemnización sustitutiva no tiene sólo ni predominantemente el propósito de asegurar una devolución de ahorros –como es más bien el caso de la institución en el régimen de ahorro individual, denominada precisamente “devolución de saldos”-. La prestación del artículo 37 de la Ley 100 de 1993 tiene una finalidad indemnizatoria. Y las solicitudes de reconocimiento de la misma no pueden evaluarse al margen de su connotación reparadora.

13. La jurisprudencia de esta Corte ha considerado que tanto la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez como la devolución de saldos comparten la finalidad de “[…] permitir a las personas que luego de haber llegado a la edad para pensionarse y que no hayan alcanzado a generar el capital necesario para adquirir la pensión mínima o no hayan cotizado el número de semanas necesarias para alcanzar el status de pensionado, puedan solicitar la devolución de los dineros aportados al sistema”.[29] Pero no es sólo eso lo que pretende la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. La Corte ha especificado que con esta también se persigue obtener “[…] lo que corresponda a lo causado por el tiempo de servicio prestado a entidades públicas de cualquier orden”.[30] Con este fundamento, es entonces razonable aceptar que una persona aspire a la indemnización sustitutiva incluso si no ha hecho cotizaciones, como forma de recibir una compensación justa por los servicios prestados a entidades públicas que no hayan efectuado cotizaciones a su nombre.

14. La finalidad última de la indemnización sustitutiva no es sin embargo sólo recibir una compensación. Ante todo es proporcionar una contribución que facilite enfrentar con la mayor autonomía y bienestar posibles la contingencia de la vejez.[31] La Constitución no es indiferente al hecho de que una persona se quede sin seguridad social en pensiones, justo cuando entra en el ciclo de la vida donde experimenta por naturaleza una pérdida paulatina de su capacidad de trabajo. Esta es, en buena medida la que le permite satisfacer con suficiente autonomía sus necesidades básicas (alimentarse, asearse, vestirse, contar con una vivienda apropiada). Sin ella, y aparte sin ingresos periódicos de orden pensional o de otro tipo, un ser humano se ve en la necesidad de vivir de la caridad o en la indigencia, con los sacrificios que esto implica para su dignidad. Como ha dicho la jurisprudencia: “[e]l constituyente colombiano reaccionó en contra de la secular ausencia de respuesta institucional a la miseria”.[32] Esta Corte, que es guardián de los compromisos constitucionales, sólo debe aceptar entonces que una persona pobre, que ha prestado sus servicios al Estado, se vea privada incluso de la indemnización sustitutiva cuando hay para ello razones poderosas y superlativas de orden constitucional y legal.[33]

15. No obstante, este no es el caso. La indemnización sustitutiva de la pensión de vejez fue concebida, tal como está actualmente, desde que se expidió la Ley 100 de 1993. Hay antecedentes de esa institución y de su aseguramiento constitucional.[34] Pero desde 1993 no ha sido objeto de reformas. A partir de su expedición, progresivamente existen razones cada vez más poderosas, en la propia ley, para que quienes nunca cotizaron al sistema pero prestaron sus servicios –como en este caso- por ejemplo a entidades del Estado, cuenten al menos con el derecho a una indemnización sustitutiva. El artículo 10 de la misma establece de forma clara que su objeto es “[…] propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”. Y este no es más que el desarrollo de un mandato constitucional, vinculante para la Corte por hacer parte del Estado, de “amplia[r] progresivamente la cobertura de la seguridad social” (CP art. 48). Se desconocería ese mandato si admitimos que tras veinte (20) años de entrar en vigencia la Ley 100, y tras veintidós (22) de estar bajo el imperio de la Constitución actual, personas como el señor C.S. están destinadas inexorablemente a enfrentarse a la vejez sin seguridad social en pensiones.

16. Esto es, tanto más inaceptable si se tiene en cuenta que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República “fundada en el respeto de la dignidad humana” (CP art. 1). La consecuencia de negarle al demandante la indemnización sólo por no haber cotizaciones a su nombre –y a pesar de que prestó sus servicios al Estado-, es poner en riesgo precisamente su capacidad para satisfacer con autonomía sus necesidades humanas más básicas. Y esto equivale a poner en riesgo su dignidad.[35] La inconstitucionalidad es todavía más notoria, cuando se piensa en que la causa de esa situación vendría dada por el entendimiento restrictivo de un precepto, que contempla una prestación del sistema de seguridad social en pensiones, en un contexto en el cual la Constitución dice que el Estado está en la obligación de garantizar la “seguridad social integral” a las personas de la tercera edad, entre otras razones con el fin de evitar que estas caigan en la indigencia (CP art. 46). Este es entonces un problema de aplicación de la Ley, en el trasfondo de una pregunta más amplia entorno a cómo entendemos la dignidad humana, y a cuáles son sus implicaciones en el caso de una persona de la tercera edad.

17. El juez de instancia decidió no conceder esta tutela, fundándose en que a su juicio resultaría inequitativo reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez con cargo a recursos aportados por otras personas a título de cotizaciones. Esto sería concluyente, si financiar la indemnización con recursos aportados por otros fuera la única opción. Pero esa forma de financiar la indemnización sustitutiva no es la única disponible. Desde la época en que el demandante prestó sus servicios a TELECOM por (8 años y 4 meses aproximadamente),[36] se admite que las cajas de previsión obligadas a reconocer y pagar las prestaciones pensionales reconocidas en la ley vigente, lo deben hacer incluso si no cuentan con recursos previos derivados de aportes o cotizaciones del solicitante de las mismas. Las normas sobre la materia han dispuesto entonces que las cajas deben reconocer la prestación pensional, y que pueden repetir contra las entidades obligadas a concurrir con una cuota parte a la financiación de la misma. Así lo establecieron los artículos 1, 2 y 9 del Decreto 2921 de 1948, vigentes para cuando el actor trabajó en TELECOM (del 11 agosto de 1960 al 10 septiembre de 1968).[37] Luego estas directrices fueron ratificadas por los artículos 72 y 75 del Decreto 1848 de 1969,[38] y 2 de la Ley 33 de 1985.[39]

18. También esta Corporación ha utilizado una alternativa así, por ejemplo en la sentencia T-268 de 2008.[40] En esa oportunidad, la Corte Constitucional consideró que a una persona, que había prestado sus servicios hasta antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991 e incluso la Ley 100 de 1993, debía reconocérsele la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, aunque no hubiera cotizado con posterioridad a esta última. Lo pertinente de ese caso es que el actor había prestado sus servicios a diversas entidades del Estado, que no habían hecho en su momento apropiaciones o cotizaciones con fines pensionales, pues les correspondía en esa época asumir directamente las pensiones de sus empleados. La Corte manifestó que ese argumento resultaba inválido para oponerse a la solicitud de indemnización sustitutiva después de la Ley 100 de 1993, cuando antes de ella nunca se hubiera consolidado una situación jurídica. Dijo entonces lo siguiente:

    “[…] las entidades vinculadas [ex empleadoras del peticionario], encargadas en este caso del reconocimiento de la indemnización sustitutiva por el tiempo que el actor trabajó para ellas, no pueden oponerse a ella bajo el argumento de que no se hicieron los respectivos descuentos para aportes a pensión y que, en consecuencia, no hay dineros para devolver ni mucho menos son aplicables las disposiciones normativas de la Ley 100 de 1993, ya que las normas establecidas en dicha ley son de orden público, lo que implica que ellas son de inmediato y obligatorio cumplimiento y, por tanto, afectan situaciones no consolidadas que se encuentren en curso”.

19. En consideración a lo anterior, en esa misma sentencia la Corte le ordenó al fondo de pensiones entonces demandado que reconociera y pagara la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al accionante, y solicitara a las ex empleadoras del actor “[…] los aportes correspondientes al tiempo trabajado en éstas, de acuerdo a lo señalado en la ley”.[41] Este pronunciamiento, y las normas antes referidas, son aplicables al reconocimiento y forma de financiación de la indemnización sustitutiva del señor C.A.S.C.. Cuando la caja de previsión o fondo de pensiones encargado del reconocimiento de la misma encuentre que hay entidades del Estado a cargo de responder por un tiempo de servicios del solicitante, por haber sido beneficiarias del servicio prestado por este, no debe por ese solo hecho negar la prestación. Le corresponde en esos casos reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, y repetir contra quien deba financiarla, lo cual debe ser definido en atención a la entidad u organismo beneficiado por la prestación del servicio de quien la reclame, o por quien se encargue de asumir en subsidio sus obligaciones remanentes.

    Conclusión y órdenes

20. Por lo anterior, la Corte Constitucional revocará la providencia expedida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá el once (11) de febrero de dos mil trece (2013) y, en su lugar, tutelará el derecho a la seguridad social del señor C.A.S.C.. En consecuencia, le ordenará a CAPRECOM que en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, le reconozca y pague la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al actor, teniendo en cuenta su tiempos de servicio efectivos a favor de TELECOM entre el once (11) de agosto de mil novecientos sesenta (1960) y el diez (10) de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho (1968).

21. Esta orden se le impartirá a CAPRECOM por ser la Caja de Previsión Social del sector de las Comunicaciones, a la cual se le asignó desde el Decreto 1615 de 2003 ‘por el cual se suprime la Empresa Nacional de Telecomunicaciones Telecom y se ordena su liquidación’, la función específica de administrar y reconocer las prestaciones pensionales de los ex empleados de TELECOM –hoy liquidada-.[42] Los elementos para el cálculo de la indemnización deberán determinarse a partir de lo establecido en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 y sus normas concordantes. Cuando estas hablen de semanas cotizadas se entenderá semanas efectivamente laboradas. CAPRECOM quedará facultado en consecuencia para repetir contra el Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR- de TELECOM, o quien haga sus veces, pero no podrá supeditar el cumplimiento de estas órdenes a la recepción de los aportes, por el tiempo de servicios prestados por actor a TELECOM.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,