Sentencia de Tutela nº 410/10 de Corte Constitucional, 27 de Mayo de 2010

1. Hechos

   Julio E.A.S. interpuso acción de tutela contra C. EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social, por considerar que dichas entidades le vulneraron sus derechos a la salud, a la dignidad y a la integridad física, al negarle la entrega de medicamentos que requiere, por no estar estos incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud y por haber sido formulados por un médico no adscrito a C..

   1.1. Señala el accionante que luego de practicarse una serie de exámenes en la EPS C., a la cual se encuentra afiliado desde hace más de 5 años, su médico tratante le diagnosticó epilepsia. Aunque le fueron prescritos diferentes medicamentos para tratar esta patología, según el actor, estos no le permitieron mejorar pues “seguía presentando convulsiones continuas”.

   1.2. Dado que el tratamiento formulado por su médico tratante no estaba dando los resultados esperados, el actor decidió acudir a un médico particular quien le ordenó un examen denominado “Videotelemetría”. Como el examen lo ordenó un médico no adscrito a la EPS C., su práctica, en un principio, le fue negada por esta entidad. No obstante, el accionante interpuso acción de tutela para obtener la realización del examen, la cual fue fallada a su favor.[2]

   1.3. Como resultado del examen que le fue practicado, se determinó que el accionante no padecía de epilepsia, como había diagnosticado el médico adscrito a la EPS C., sino otra enfermedad, asociada con “trastorno de ansiedad no especificado, hipoacusia y convulsiones no especificadas.”[3] Así, con este nuevo diagnóstico, el médico particular del actor le prescribió los medicamentos T. y Rivotril.

   1.4. Inicialmente, el accionante asumió el costo de los medicamentos que, según el, le permitieron mejorar significativamente pues gracias a su consumo, no volvió a convulsionar. No obstante, teniendo en cuenta que el actor no contaba con los recursos suficientes para seguir sufragándolos por su cuenta[4], decidió dirigirse a su EPS para solicitar la entrega de los medicamentos. En respuesta a su solicitud, C. le contestó negándole la entrega de los mismos por haber sido prescritos por un médico no vinculado a la EPS C.. En consecuencia, el actor se vio obligado a interponer una nueva acción de tutela que fue fallada a su favor.[5]

   1.5. Posteriormente, el médico particular del accionante le prescribió otros medicamentos necesarios para tratar su patología, denominados S., Sedatif, Pharmaton, N., R. y B.[6]. Con dicha prescripción, el actor decidió acudir a la Defensoría del Pueblo “para solicitar ayuda” en la redacción de un documento dirigido a su EPS con la finalidad de obtener los medicamentos prescritos. En esta entidad le elaboraron un oficio dirigido a la EPS C. con copia a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social, solicitando el suministro de los medicamentos requeridos.

   1.6. El día 23 de julio de 2010, el accionante recibió respuesta de la EPS C. informándole que no podían hacerle entrega de los medicamentos hasta que fueran formulados por un médico adscrito a esta EPS. Teniendo en cuenta la respuesta de la entidad, el actor acudió a su médico tratante adscrito a C. para que le trascribiera la fórmula. No obstante, el médico se negó manifestándole que la orden de C. era prescribir los medicamentos en su denominación genérica.

2. Contestación de la demanda de tutela.

   2.1. La tutela correspondió en primera instancia al Juzgado veintiséis Civil Municipal de Bogotá[7] ante el cual intervino la entidad C. EPS para solicitar la declaratoria de improcedencia de la acción, con base en los siguientes argumentos: “El paciente tiene un fallo de segunda instancia de julio de 2008 por medio del cual se ordena a C. EPS cubrir el Rivotril y el Tegredol y en esos términos se está dando cumplimiento. Revisadas las historias clínicas de las citas del 1 de julio y 31 de julio de 2009 tramitadas por la Dra G.I.L., no se evidenciaron órdenes para los medicamentos solicitados por el paciente.” [8] Así mismo, la entidad demandada señaló: “la conducta de la EPS es legítima y por tanto no vulnera ni amenaza los derechos fundamentales invocados por el accionante, legalmente se dice que si un aditamento o cualquier tipo de procedimiento no está incluido dentro del plan obligatorio de salud las Entidades Promotoras de Salud no deben suministrarlo por no hacer parte de la delegación encomendada por el Estado para la Administración y prestación de servicios de salud y en este sentido también establece que le corresponderá al usuario asumir los costos de tales medicamentos o cualquier otro procedimiento en su totalidad. Solo ante la insuficiencia de recursos económicos de los afiliados al Sistema para el cubrimiento de procedimientos o medicamentos no incluidos en el POS, el estado entraría a cubrir estos costos a través de la red pública.”

   2.2. Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud contestó la acción de tutela en los siguientes términos: “(…) la Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario procedió a solicitar telefónicamente a C. EPS adelantar los trámites necesarios para hacer entrega efectiva de los medicamentos y demás acciones para mejorar su estado de salud, la cual informa que el día de hoy el señor J.E.A.S. tuvo cita con el médico adscrito a la EPS y fue remitido al especialista. Así mismo, la Superintendencia Delegada para la Protección del Usuario y la Participación Ciudadana, informó al señor A.S. y a la Defensoría del pueblo de las actuaciones realizadas por esta Dependencia.”[9]

3. Decisión judicial de primera instancia.

   El día veinte (20) de octubre de 2009 el Juzgado veintiséis (26) Civil Municipal de Bogotá profirió sentencia denegando el amparo solicitado por la accionante. No obstante, al considerar que “el accionante padece de una enfermedad que debe ser tratada con el fin de garantizar su calidad de vida, la cual a pesar de no ser diagnosticada por un médico de la EPS es claro que esta afectando sus derechos fundamentales, (…)” el Juzgado ordenó a la EPS C. remitir al señor J.E.A.S. a una evaluación médica.

4. Impugnación.

   El veintidós (22) de octubre de 2009 el accionante impugnó la sentencia proferida por el Juzgado veintiséis (26) Civil Municipal de Bogotá con base en los siguientes argumentos: “en el fallo del juez dice que me están violando mis derechos pero no los tutela, pero que me remitan al especialista, le quiero recordar señor juez que yo no estoy tutelando la cita con el especialista sino la entrega de los medicamentos S., Sedatif, Pharmaton, N., R. y B., los cuales fueron ordenados por el doctor G.C.C., para controlar mi verdadera enfermedad. Sin embargo, con el fallo dado por el despacho, fui a C. EPS para que me remitieran al especialista y me dicen que tengo que esperar dos meses para que me atienda un especialista idóneo.”[10]

5. Decisión judicial objeto de revisión.

   El día doce (12) de noviembre de 2009 el Juzgado Séptimo (07) Civil del Circuito de Bogotá decidió confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, el ordinal primero que negaba las pretensiones del demandante y revocar los ordinales segundo y tercero del fallo en el que se ordenaba a la EPS C. remitir en el término de 48 horas al accionante a una evaluación médica y se advirtió a la entidad de las sanciones previstas en caso de incumplimiento. En sustento de lo anterior el juzgado dijo: “Al verificar las provanzas (sic) que se aportaron con el escrito de tutela, se encuentra acreditado que el M.G.C.C. quien no es adscrito a la E.P.S. accionada, le prescribió o más bien le formuló al accionante los medicamentos denominados S., Sedatif, Pharmaton, N., R. y B., sin embargo, no se encuentra acreditado que dicho médico haya rendido un concepto claro y preciso, en el cual exponga las razones por las cuales el accionante requiere de tales medicamentos y así mismo, ponga en inminente peligro sus derechos fundamentales. Ante la ausencia del concepto emitido por el Galeno que no se encuentra adscrito a la E.P.S; es claro que ésta no puede estar obligada a cumplir lo prescrito (…).”

1. Competencia.

   La Sala es competente para revisar el presente fallo de tutela, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, y 33 y 34 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   En el presente caso corresponde a la Sala Primera de esta Corporación determinar si una EPS (C.)[11] vulnera el derecho a la salud de una persona (J.E.A.S.) al no suministrarle los medicamentos S., Sedatif, Pharmaton, N., R. y B., por (i) no estar incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (ii) no haber sido formulados por un médico adscrito a la EPS (C.) y (iii) por haber sido prescritos en su denominación de marca.

   Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia de esta Corporación relacionada con el derecho a acceder a los servicios de salud que se requieren con necesidad; (ii) reiterará la jurisprudencia que permite entender las circunstancias en las cuales el criterio de un médico externo puede ser válido para ordenar a una EPS la prestación de un servicio de salud; (iii) señalará las circunstancias en las que pueden suministrarse medicamentos sin limitarse a su denominación genérica y por último; (iv) la solución del caso concreto.

3. El derecho a acceder a los servicios de salud que se ‘requieran’ con necesidad. Reiteración de jurisprudencia[12].

   De conformidad con reiterada jurisprudencia de esta Corporación “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios [de salud] que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad”.[13]

   Así mismo, ha señalado La Corte Constitucional que “se desconoce el derecho a la salud de una persona que requiere un servicio médico no incluido en el plan obligatorio de salud, cuando: “(i) la falta del servicio médico vulnera o amenaza los derechos a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii) el servicio no puede ser sustituido por otro que se encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede acceder al servicio por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el servicio médico ha sido ordenado por un médico adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está solicitándolo”.[14] En tal sentido, en la Sentencia T–760 de 2008 (MP: M.J.C.E.) se sostuvo: “En adelante, para simplificar, se dirá que una entidad de salud viola el derecho si se niega a autorizar un servicio que no esté incluido en el plan obligatorio de salud, cuando el servicio se requiera [que reúna las condiciones (i), (ii) y (iv)] con necesidad [condición (iii)]. Como lo mencionó esta Corporación, “(…) esta decisión ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en varias ocasiones, tanto en el contexto del régimen contributivo de salud, como en el régimen subsidiado, indicando, no obstante, que existen casos en los cuales se deben tener en cuenta consideraciones especiales, en razón al sujeto que reclama la protección, a la enfermedad que padece la persona o al tipo de servicio que ésta requiere.”

4. El concepto científico del médico tratante es el principal criterio para establecer si se requiere un servicio de salud, pero no es exclusivo. Reiteración de jurisprudencia.

   En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente.[15] La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio relevante es el del médico que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto.[16] No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó, modificó o confirmó, con base en las consideraciones que realice sobre el caso un médico especialista adscrito a la EPS, o en la valoración del Comité Técnico Científico, según lo decida la entidad.[17]

5. Suministro de medicamentos sin limitarse a su denominación genérica. Reiteración de jurisprudencia.

   Recuerda la Corte que la regulación vigente sobre genéricos establece como regla general la obligación de que los medicamentos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se prescriban bajo su denominación genérica, aún cuando el asegurador puede suministrarlos en cualquiera de sus formas de comercialización (genérico o de marca).[18]

   La jurisprudencia de la Corte Constitucional, por su parte, se ha ocupado primordialmente de lo relacionado con los criterios que deben tener en cuenta los médicos tratantes cuando, excepcionalmente, ordenan un medicamento en su denominación de marca y los criterios que debe tener en cuenta el Comité Técnico Científico para autorizar o negar su suministro:

   “(i) La determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente en relación con un medicamento corresponde al médico tratante (y eventualmente al comité técnico científico), con base en su experticio y el conocimiento clínico del paciente

   (ii) Prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia.

   (iii) Una EPS, en el régimen contributivo o subsidiado, puede reemplazar un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.”[19]

6.1. Julio E.A.S. interpuso acción de tutela contra C. EPS, la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de la Protección Social[20], por considerar que estos entes vulneraron su derecho a la salud, al negarle la entrega de los medicamentos S., Sedatif, Pharmaton, N., R. y B. en tanto (i) no fueron prescritos por un médico adscrito a la EPS C. y (ii) no se encuentran incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS).

Teniendo en cuenta las condiciones reseñadas en esta providencia para que en eventos como el presente se presten los servicios de salud requeridos, la Sala entrará a verificar (i) si en el caso concreto el concepto del médico externo obliga a la EPS C.; (ii) si se cumplen los requisitos previstos para ordenar la entrega de los medicamentos que se encuentran excluidos del POS y (iii) si estos deben darse en su denominación genérica.

6.2. En primer lugar, observa la Sala de Revisión que C. EPS, al conocer la prescripción del médico externo se limitó a negar la entrega de los medicamentos solicitados por el actor, con el argumento de no haber sido formulados por un profesional adscrito a la entidad,[21] sin someter tal prescripción a consideración de un médico adscrito a la EPS o del Comité Técnico Científico, con la finalidad de confirmar, descartar o modificar el tratamiento, con fundamento en consideraciones de carácter técnico, adoptadas en el contexto del caso concreto. Dado que no obró de ese modo, el concepto del médico externo obliga a la EPS demandada.

6.3. En cuanto al cumplimiento de los requisitos para prestar los servicios de salud excluidos del POS, cabe mencionar que en este caso se presume que los medicamentos S., Sedatif, Pharmaton, N., R. y B. [22] se requieren con necesidad, a partir de la prescripción médica realizada por el especialista no adscrito a C. EPS y que no fue desvirtuada, como se mencionó, por la entidad demandada.

6.4. Por otra parte, y en cuanto a la posibilidad de garantizar prestaciones médicas en su denominación de marca, la Sala advierte que no es posible establecer definitivamente si los medicamentos pueden ser sustituidos por otros que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. Esto implica, en principio, que el suministro de los mismos –dado que es necesario y se requiere por el peticionario- debe ser ordenado por el Juez de tutela de manera transitoria. No obstante, previa valoración de sus médicos adscritos o del Comité Técnico Científico, la EPS C. podrá concedérselos definitivamente, o suspender su suministro, si y sólo si lo hace con fundamento en criterios de necesidad, soportados en conceptos médicos o científicos.

6.5. En específico, la EPS C., para descartar, modificar o aprobar la entrega de los medicamentos en su denominación de marca, deberá tener en cuenta: (i) la determinación de la calidad, la seguridad, la eficacia y comodidad para el paciente con base en el conocimiento clínico del paciente; (ii) que prevalece la decisión del médico tratante de ordenar un medicamento comercial con base en los criterios señalados (experticio y el conocimiento clínico del paciente), salvo que el Comité Técnico Científico, basado en dictámenes médicos de especialistas en el campo en cuestión, y en un conocimiento completo y suficiente del caso específico bajo discusión, considere que el medicamento genérico tiene la misma eficacia (iii) que puede reemplazarse un medicamento comercial a un paciente con su versión genérica siempre y cuando se conserven los criterios de (i) calidad, (ii) seguridad, (iii) eficacia y (iv) comodidad para el paciente. La decisión debe fundarse siempre en (i) la opinión científica de expertos en la respectiva especialidad y (ii) la historia clínica del paciente, esto es, los efectos que concretamente tendría el tratamiento o el medicamento en el paciente.[23]

6.6. La EPS C. podrá repetir contra el Fosyga los costos en los que haya incurrido y que virtud de la regulación no le corresponda asumir. No obstante, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en casos similares, se advertirá al Fosyga que en virtud de la regla de recobro parcial fijada por la Ley 1122 de 2007,[24] cuya constitucionalidad fue estudiada en la sentencia C-463 de 2008,[25] no puede pagar a la EPS más del 50% del monto que ésta tenga derecho a repetir, en la medida en que no tramitó adecuadamente la solicitud del accionante.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,