Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje, Cámara de Comercio de Bogotá, 10 de Abril de 2003

Que el equilibrio económico del contrato Nº 538 de 2000 celebrado entre CEI y el IDU se rompió por el hecho de que CEI debió ejecutar labores fuera del plazo contractual que no le han sido remuneradas .

Que para establecer el equilibrio económico del contrato 538 de 2000, a punto de no pérdida, el IDU debe pagar a CEI el valor de todas las actividades realizadas por fuera del plazo contractual, relacionadas con el objeto del contrato, en valores actuales, según estimación pericial .

Que el IDU debe pagar las costas del proceso .

Pretensiones subsidiarias

Que el IDU se enriqueció o se lucró injustamente por el hecho de que CEI realizó actividades y labores relacionadas con el contrato 538 de 2000, por fuera del plazo contractual, que no le fueron remuneradas.

Que como consecuencia de la declaración anterior, el IDU debe pagar a CEI el valor de todas las actividades y labores realizadas por fuera del plazo del contrato 538 de 2000, en valores actuales, según estimación pericial .

Que el IDU debe pagar las costas del proceso .

El Tribunal analizará el régimen normativo del contrato estatal de interventoría, para decidir la situación fáctica controvertida de conformidad con este, los argumentos de las partes y los elementos probatorios, determinar si se dan los supuestos legales y jurisprudenciales del restablecimiento del equilibrio económico del contrato y, en su defecto, los del enriquecimiento sin causa o, en su caso, los de las excepciones perentorias incoadas.

1. El contrato estatal de interventoría

La función de control, coordinación y supervisión de la contratación estatal puede ejercerse directamente por la entidad estatal contratante con sus propios medios y personal o por conducto de profesionales independientes mediante la celebración de un contrato de interventoría con personas conocedoras y expertas en las materias respecto de las cuales versa el objeto contractual, quienes con su infraestructura material, su formación intelectual y experiencia, por principio, pueden desarrollarla en condiciones de eficiencia e idoneidad.

El contrato de interventoría ostenta nomen y disciplina normativa, es de carácter estatal(3) y, por su virtud, se desarrollan actividades de control, supervisión, vigilancia, coordinación y asesoría en los órdenes administrativo, técnico, financiero y legal en procura del cumplimiento de los fines de la contratación, del objeto contractual, de las obligaciones asumidas por el contratista, su calidad, eficiencia e idoneidad, la tutela de los derechos e intereses de la comunidad y de las partes.

El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, previa indicación de su naturaleza de contrato estatal al regular la interventoría como modalidad específica del de consultoría(4), dispone:

Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente.

Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato .

La interventoría precisa la prestación de un servicio profesional altamente calificado, pues, con ella, se pretende asegurar los fines de la contratación estatal, el cumplimiento pleno y oportuno de las obligaciones adquiridas por los contratistas y del objeto de su contrato.

Las calidades éticas exigibles al interventor, su grado de profesionalismo, experiencia y conocimiento, comportan un alto grado de confianza explicativa y fundante de su responsabilidad disciplinaria, civil y penal en el cumplimiento de sus obligaciones, actos u omisiones y los daños causados (L. 80/93, arts. 53 y 56; L. 734, feb./2002, art. 48, num. 34), idoneidad, la tutela de los derechos e intereses de la comunidad y de las partes.

En la tipología contractual, el contrato de interventoría es bilateral o de prestaciones correlativas al generar derechos y obligaciones para ambas partes, la entidad estatal contratante y el contratista interventor. Por la reciprocidad de las utilidades o beneficios y sacrificios de las partes, la certidumbre y equivalencia de las prestaciones, es oneroso y conmutativo y, por lo general, de ejecución sucesiva o prolongada en el tiempo.

De análoga manera, el de interventoría se presenta como un contrato coligado o conexo con otro u otros respecto de los cuales versan o recaen las actividades del interventor.

El ordenamiento jurídico o las partes pueden establecer un nexo de interdependencia, subordinación o sujeción prestacional o negocial con carácter genético, estructural, funcional, recíproco o unilateral, generatriz (p.e., contratos normativos o tipo y contratos específicos, de desarrollo, negocio preliminar y definitivo) modificativo (v. gr. negocios de acertamiento) o extintivo (p.e., negocio infirmatorio, mutuo disenso , revocación).

La coordinación actúa funcionalmente en punto de la producción de los efectos finales de un contrato si la coligación prestacional o negocial procura un fin o resultado práctico unitario, convergente y común basado en un interés inmediato antecedente al final y único.

En estas hipótesis, la pluralidad negocial se vincula a la interdependencia funcional y teleológica y, aun cuando, cada tipo negocial conserva su individualidad normativa, su eficacia encuentra condicionamiento recíproco, por cuanto los distintos contratos están coligados por el nexo teleológico o funcional dispuesto por las partes o el ordenamiento jurídico y la común intención práctica de su celebración, a punto que no obstante su individualización, sus vicisitudes se reflejan en el otro, así, verbi gratia, la interventoría es conexa con el contrato respecto de cuyo objeto versa.

Cuando la interventoría recae sobre un contrato de obra pública su finalidad es la constatación del cumplimiento de su objeto contractual y, por consiguiente, de la construcción y de las obligaciones derivadas de esta.

Por mandato expreso del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, si el contrato de obra se celebra como resultado de un proceso de licitación o concurso público, deberá contratarse con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 53 del presente estatuto .

La escogencia del interventor se hará a través del procedimiento prodrómico disciplinado por la ley. En este sentido, los pliegos de condiciones, términos de referencia o bases de la licitación, concurso o invitación a ofrecer(5), según el caso, son indicativos de un proceso compuesto y de un molde o recetario definitorio de la contratación, que precisan un contenido mínimo legalmente impuesto de forzosa observación por la entidad estatal y los particulares, a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a este y a la propuesta, requisito examinado por la jurisprudencia, ab initio, con severidad(6) y ahora con admisión de leves desajustes(7), siendo de singular transcedencia para determinar el alcance de los derechos y obligaciones de las partes, la equivalencia prestacional y la incidencia de sucesos ulteriores en el equilibrio de la relación jurídica contractual.

En cuanto refiere al régimen jurídico regulador del contrato de interventoría, se aplicarán las disposiciones de la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias y, en las materias no reguladas, las del derecho privado, civil o comercial(8).

Las estipulaciones del contrato estatal, serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza ; pudiendo convenirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración (9), considerando, por supuesto los fines, intereses y cometidos de la contratación estatal(10).

Consecuencialmente, el contrato 538 de 2000 de interventoría, se regula:

a) Por la Constitución Política en lo atañedero a los fines de la función administrativa (arts. 1º y 209);

b) Por la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias en las materias expresamente disciplinadas.

c) En lo no contemplado en el estatuto de contratación estatal, por el derecho privado, civil y comercial.

2. El principio del equilibrio económico en el contrato estatal

En oportunidades el equilibrio económico del contrato podrá alterarse durante el período de su desarrollo, cumplimiento o ejecución, por actos o hechos de la entidad estatal contratante (ejercicio de facultades o poderes excepcionales, incumplimiento), del Estado ( Hecho del P. ) o por factores ajenos a las partes ( imprevisión )(11).

Cuando así acontece, de conformidad con la naturaleza del contrato, los riesgos previsibles, la conducta de las partes y el régimen jurídico regulador, deberán adoptarse las medidas conducentes al restablecimiento pleno e integral conforme a los artículos 5º y 27 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, tal como lo puntualizó el H. Consejo de Estado desde la sentencia de 9 de mayo de 1996, con ponencia de su expresidente e ilustre profesor Dr. D.S.H., anotando:

Ahora bien, ese equilibrio financiero puede resultar afectado por varias causas, algunas atribuibles a la propia administración contratante, como sería el incumplimiento de sus obligaciones contractuales o la modificación en las condiciones de ejecución del contrato; otras, también imputables a la administración, pero provenientes del ejercicio de la función estatal; así mismo la ecuación financiera puede sufrir menoscabo por factores ajenos y extraños a las partes involucradas en el negocio, en cuya ocurrencia se habla de la teoría de la imprevisión. Este último caso es el que interesa a la Sala examinar en el subjudice por cuanto que trata de aquellas circunstancias de hecho, que de manera imprevista surgieren en la ejecución del contrato. Ajenas a la entidad como parte, al Estado como administración y, por supuesto, provenientes u originados en hechos, comportamientos y situaciones también extraños a la persona del contratista (...).

Quiere la Sala precisar el entendimiento que debe dársele al principio del equilibrio financiero del contrato, en el sentido de cuando se presente una situación imprevista, el co-contratante adquiere pleno derecho a que se le restablezca la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida. No se trata de que la Administración colabore o ayude parcialmente al contratista para que este pueda soportar el pasivo que la ejecución del contrato le generó, como ha sido el acostumbrado criterio de interpretación cuando el desequilibrio financiero obedece a causas imprevistas para las partes contratantes. De ninguna manera.

Considera la Sala, apartándose del criterio ya tradicional en algún sector de la doctrina extranjera, e identificándose con el criterio del legislador colombiano, que el equilibrio económico del contrato comporta para el contratista una compensación integral, completa, plena y razonable, de todos aquellos mayores costos en los que debió de incurrir para lograr la ejecución del contrato. En el anterior orden de ideas se considera que frente a una situación de desequilibrio financiero del contrato, le corresponde a la administración asumir en su totalidad el compromiso de colocar a su colaborador-contratista en un punto de no pérdida, y aún más, en una situación económica tal, que sus expectativas de lucro vigentes a la celebración del contrato no se vean menguadas por causas ajenas a su propia voluntad.

Por tanto, cuando los factores que generan ese desequilibrio económico del contrato son extraños, ajenos al propio contratista, la única forma de mantener la ecuación financiera consiste en que la administración asuma los costos necesarios para que su co-contratante no solo obtenga el monto de las inversiones realizadas dentro del curso ordinario y aún extraordinario de la ejecución del contrato, sino que además deberá reconocerle y pagarle sus utilidades, lucros, o ganancias, desde luego razonables y ceñidos a las condiciones iniciales de contratación.

La Sala no pretende desconocer que todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que en una relación contractual de derecho público, el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general, cuya beneficiaria si bien directamente lo es la comunidad, viene a serlo pero por gestión de la propia administración, pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo, cuyo restablecimiento en últimas corresponde disponerlo al juzgador a falta de acuerdo conciliador entre las partes .

El principio del equilibrio económico de los contratos estatales, encuentra consagración normativa en los artículos 4º numerales 3º, 8º y 9º , 5º numerales 1º y 14 , 25 numerales 13 y 14 , 26

numeral 2 , 27 numeral 1º , 28 y 50 de la Ley 80 de 1993.

En particular, el artículo 27 de la citada Ley, preceptúa:

De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimientos de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate .

Así mismo, los numerales 3º, 4º y 9º del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de las entidades estatales, enuncian los de solicitar la actualización o revisión de precios cuando se altere el equilibrio económico o financiero del contrato; adoptar las medidas idóneas para mantener durante su desarrollo y ejecución, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al instante de la invitación a ofrecer, de la propuesta y del contrato; utilizar los mecanismos de revisión, ajuste y corrección y para actuar de manera que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

En consonancia, el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 80 de 1993, dentro de los derechos y deberes de los contratistas, establece:

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato .

En los antecedentes formativos de la Ley 80 de 1993, se explica la figura en los siguientes términos:

El precitado artículo 5º, en su numeral 1º, contempla dos causales conducentes al restablecimiento de la ecuación económica alterada. Las unas concernientes a causas imputables al Estado y a hechos imprevistos ajenos a las partes, las otras.

La responsabilidad contractual del Estado por el incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones que nacen del contrato estatal; el ejercicio de cualquiera de cualquiera de las potestades o derechos que se reviste a la administración en el contrato y cuya aplicación resulte fundada por razones de conveniencia y por ende, ajena a la conducta contractual del particular, y por último la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante (M.S.M.. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A. Contratos Administrativos, Teoría General. A.P.. Buenos Aires, 1983, pág. 482), se originen en los móviles que pueden agruparse dentro de las primeras de las causales descritas, vale decir, las imputables al Estado. Al efecto, conviene precisar que la última de las circunstancias delineadas corresponde a lo que la doctrina y jurisprudencia ha dado en llamas el el hecho del príncipe .

Los motivos propiciadores de la restauración del equilibrio financiero que ampara la segunda hipótesis, es decir, la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables al contratista se enmarcan dentro de la teoría de la imprevisión .

Se trata, pues, de situaciones extraordinarias ajenas a las partes, imprevisibles, que siendo posteriores a la celebración del contrato, alteran la ecuación contractual en forma notoria pero que no imposibilitan su ejecución. De modo que también tendría que de ellas predicarse su temporalidad o transitoriedad.

Así pues, el acaecimiento de cualquiera de las circunstancias descritas confieren al contratista el derecho a recibir la remuneración pactada y a que esta permanezca intangible durante la vida contractual. La intangibilidad de la ecuación puede lograrse a través de mecanismos tales como la revisión de los precios, el ajuste de los mismos y la indemnización de perjuicios. Todos ellos de aplicación directa por parte de la propia administración pública .(12)

A su turno, en consonancia con los artículos 4º numerales 3º, 8º y 9º , 5º, numeral 1º, 25 y 27 de la Ley 80 de 1993, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, disciplina:

Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al restablecimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otros declaraciones y condenas .

En la aplicación de los principios reseñados, la previsión, distribución y dosificación de los riesgos(13) de la contratación, ostenta particular relevancia.

En efecto, todo contrato estatal comporta riesgos para las partes, de ordinario, singularizados en los pliegos de condiciones, términos de referencia, invitación a ofrecer, en la propuesta y en el conjunto de sus estipulaciones, contraponiéndose las nociones de alea normal u ordinaria frente a la anormal, irregular, extraordinaria o

acontecimiento excepcional que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato (14), como advierte la jurisprudencia del contencioso administrativo, concretando en sentencia de 25 de noviembre de 1999:

...La doctrina ha entendido que en todo contrato con el Estado, el contratista debe soportar a su propio costo y riegos el alea normal de toda negociación, no así el alea anormal, cuyas consecuencias deben serle resarcidas o atenuadas. Lo que significa que la situación del contratante debe ser finalmente tal que pueda lograr la ganancia razonable que habría obtenido de cumplirse el contrato en las condiciones normales... .

Por lo común, la previsión, distribución y dosificación de los riesgos corresponde a las partes quienes son las legitimadas para tal efecto con sujeción a directrices de razonabilidad, proporcionalidad, equivalencia, equidad y al ordenamiento jurídico (C.C., art. 1604), sin ser admisible

que en una relación contractual de derecho público [y en cualquier relación, se anota], el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato (15).

Ahora bien, tal como ha precisado el Consejo de Estado, la celebración de un contrato a precio global, no excluye el derecho al restablecimiento del equilibrio económico.

En sentencia de 29 de abril de 1999, con ponencia del insigne Consejero de Estado, doctor D.S.H., recapitulando las bases y exigencias del principio, concretó:

No es dable tampoco considerar que por tratarse de un contrato de obra pública a precio global el contratista estaba impedido para reclamar y obtener el reconocimiento y pago de las mayores cantidades de obra que ejecutó en cumplimiento de lo ordenado por la entidad contratante.

La tendencia doctrinal y jurisprudencial contemporánea considera al contratista como un COLABORADOR de la administración, no sometido de manera exclusiva a los riesgos del alea de pérdida o ganancia en desarrollo del contrato estatal.

Ni siquiera en los contratos pactados a precio global , que fueron definidos por el artículo 88 del Decreto 222 de 1983, así: Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de los subcontratos, y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos .

En aplicación del principio general de la equidad, no puede atribuirse de manera exclusiva al contratista los efectos que produce la presencia de áleas en un contrato estatal, entendidas estas como los riesgos que pueden alterar la economía original de los contratos. El derecho moderno reconoce y protege los intereses legales y justos que movieron al particular a suscribir el contrato con la administración.

Por otra parte, cabe afirmar que la modalidad de precio global lo que pone de presente son los elementos o aspectos que él envuelve o comprende, pero nunca podrá entenderse como la rigidez inmutable que impida llevar a cabo los desajustes de contenido económico, originados en causas sobrevinientes, eso sí, no imputables al contratista.

Así lo han manifestado importantes autores, dentro de los cuales cabe citar al tratadista argentino R.E.G.O., quien en su obra Distribución de los riesgos en la contratación administrativa afirmó:

Aún en el ejercicio de sus más simples actividades, el Estado precisa utilizar personas y cosas. Para lograr la colaboración de las primeras y la propiedad o el uso de las segundas, el Estado recurre a procedimientos de colaboración compulsiva, dando origen a la carga pública, o a procedimientos de colaboración voluntaria, celebrando actos bilaterales o plurilaterales de distinta naturaleza, entre los cuales se encuentra el contrato administrativo.

...

En el concepto mismo de contrato, late, desde su nacimiento, una idea de equilibrio que preside la conjugación de los intereses contrapuestos. Las partes acuden al contrato para celebrar una convención de la que resulte, para cada una de ellas, algún tipo de ventaja a cambio de una contraprestación en favor del otro cocontratante.

Un principio de justicia conmutativa, de equivalencia, o si se quiere, de reciprocidad de intereses, debe presidir tal relación. &

se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso .

En el primer caso ya sea que nos movamos dentro del tema de la responsabilidad contractual por incumplimiento (p. ej. mora en el pago) o del alea administrativa (potestad variandi, factum principi) o del alea empresaria (error calculi), la parte imputable tendrá siempre la responsabilidad de asumir y absorber los desequilibrios sobrevinientes, responsabilidad que será siempre integral y plena (16).

De igual forma, con fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, la jurisprudencia constitucional ha extendido el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado al desequilibrio de las relaciones jurídicas contractuales por la causación del daño antijurídico derivado, esto es, la inmotivada lesión, detrimento o menoscabo de un derecho, interés o valor jurídicamente tutelado por el ordenamiento jurídico.

En Sentencia C-333 de agosto 1º de 1996, señaló:

El artículo 90 y la responsabilidad patrimonial del Estado

(...) para esta corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no solo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación jurídico-administrativa precontractual) así como también la responsabilidad patrimonial del Estado de carácter contractual (...).

Daño antijurídico, conducta antijurídica y responsabilidad contractual del Estado.

(...) 13. La Corte coincide con los intervinientes en que el estatuto contractual incorpora como deberes de las entidades y derechos de los contratistas gran parte de los fundamentos clásicos de la responsabilidad contractual del Estado, de suerte que en general todo daño antijurídico supone en este campo una conducta antijurídica, pues si la entidad incumple esas normas legales su conducta es contraria al derecho. Así por ejemplo, en general se ha considerado que en el campo contractual el llamado hecho del príncipe" constituía una base de responsabilidad del Estado que no implicaba una conducta antijurídica de la administración.

Según esta concepción, proveniente del derecho francés, una medida global que el Estado efectúa por razones de interés general, como una reforma tributaria, puede romper el equilibrio financiero de un contrato administrativo.

La medida estatal es legítima y el contrato también debe ser cumplido pues es importante para la comunidad. Sin embargo, no es equitativo que a raíz de la norma general dictada que rompe la ecuación financiera de su contrato, el contratista reciba un menoscabo patrimonial sin indemnización, por lo cual la administración debe reparar el daño o restablecer el equilibrio contractual.

Ahora bien, frente al estatuto contractual es claro que si la entidad no restablece el equilibrio financiero del contrato su conducta es antijurídica pues el contratista tiene derecho a que tal equilibrio sea mantenido, por lo cual debe ser indemnizado, de conformidad con la norma impugnada.

14. Con todo, la Corte considera que puede haber casos en materia contractual que implican un daño antijurídico sin que se pueda establecer la existencia de una conducta antijurídica de la administración. Así, sin que medie una conducta contraria a derecho de la administración, puede ocurrir que se incremente el patrimonio de la entidad pública y se empobrezca correlativamente el del contratista, en virtud de una mayor cantidad de obra que la pactada por razones de interés general(17).

En ese caso, en función de la teoría de la imprevisión (C.C., art. 2060, ord. 2º), habría un enriquecimiento de la administración sin causa que implica un deber indemnizatorio, pues el contratista no tiene por qué soportar ese perjuicio. Así, si en tales eventos se aplicara el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 como fundamento único de la responsabilidad contractual del Estado, se estaría admitiendo que este daño no fuese reparado, lo cual vulnera el artículo 90 de la Carta.

(...) Por todo lo anterior, la Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual.

En cambio, la disposición impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la materia.

Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable en este campo (18).

3. Las pretensiones de la demanda

La controversia planteada en este asunto gira en torno del contrato estatal de interventoría número 538 de 2000 y, en particular, de la existencia o inexistencia de un desequilibrio económico prestacional o, en su defecto, de un enriquecimiento sin causa, por la prestación de servicios después de su duración, circunstancias que en sentir de la parte convocante lo configuran.

Por el contrario, la parte convocada, se opone al considerar que la obligación del interventor se extiende hasta la liquidación de los contratos de construcción de obra 433 y 434 de 2000 y, en todo caso, le imputa incumplimiento.

Es decir, la situación concierne a una hipótesis de responsabilidad patrimonial de naturaleza contractual vinculada en primer lugar, según el demandante, a un desequilibrio económico que imponen el análisis de sus condiciones axiológicas.

En primer término, del análisis del contrato estatal de interventoría 538 de 200 y sus adicionales, el Tribunal concluye su existencia y no encuentra con caracteres manifiestos y ostensibles causales de nulidad absoluta.

En cuanto al desequilibrio económico, las pruebas existentes en proceso demuestran en relación con el Contrato 538 de 2000:

1. Invitación a ofrecer

La invitación a ofrecer número IDU-ID-GPTN-BMU-082-2000 relativa a la Interventoría técnica y administrativa para los estudios, diseños y construcción de la estación de cabecera y patio en la calle 63 Sur por troncal Caracas para el proyecto Transmilenio (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 178-243).

La invitación a ofrecer se efectúa de acuerdo con el documento denominado Pedido de propuestas estándar- Selección de Consultores Banco Mundial julio 1997, (cdno. de pruebas Nº 2, fls. 322 a 440), comprensivo de pedido de propuestas, carta de invitación, información para consultores (hoja de datos y apéndice), propuesta técnica, propuesta financiera, términos de referencia, anexos y contrato estándar- Servicios de Consultoría: Remuneración mediante una suma global.

2. Propuesta económica

La propuesta económica presentada el 19 de mayo de 2000 por Compañía de Estudios e Interventorías, contentiva de la carta de presentación, resumen de costos, desglose de precios, remuneración y gastos reembolsables por actividad, gastos varios, desglose de las tarifas convenidas y utilización de recursos (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 178-243).

Por su virtud, el proponente expresó conocer, entender y aceptar los términos de referencia de la invitación, el sitio de las obras, sus características y las condiciones que puedan afectar su ejecución, proveer los servicios de consultoría, ejecutarlos en un plazo de nueve (9) meses contados a partir de la fecha de la orden de iniciación del mismo , por un valor de $540.124.281,00 incluido IVA y calculado en razón de las actividades, los recursos técnicos, administrativos y profesionales, el tiempo y el plazo del contrato (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 178-243).

3. Celebración del contrato de interventoría

El 17 de agosto de 2000 se celebró el contrato número 538 de servicios de consultoría con remuneración mediante pago de una suma global

y conforme a contrato estándar del Banco Mundial, Washington, D.C. (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 1-27, 91-113).

Según su prefacio:

Los contratos a suma alzada se utilizan cuando la definición de los trabajos que se han de realizar es clara y precisa, el riesgo comercial que asume el consultor es mínimo y, por lo tanto, el consultor está en condiciones de realizar los trabajos por una suma global predeterminada y convenida. Dicho precio se establece sobre la base de los datos incluidas las tarifas proporcionados por el consultor (resaltado ajeno al texto).

En el acápite II. Condiciones Generales del Contrato. 1. Disposiciones Generales, se definen, entre otros conceptos, los de Ley aplicable (las leyes y disposiciones con fuerza en el país), Precio del contrato (el precio a pagar según su cláusula 6ª), consultor, personal y servicios.

Los numerales 2.1 y 2.2, estipulan la iniciación del contrato y de los servicios en la fecha de su firma o en la posterior de las CEC.

El numeral 3º, trata de las obligaciones del consultor en general, dentro de estas las de prestar los servicios en la forma y oportunidad acordadas, rendir informes, y utilizar el personal respectivo.

El numeral 6º, de los pagos al consultor, establece:

La remuneración total del consultor no deberá exceder del precio del contrato y será una suma global fija que incluirá la totalidad de los costos de personal y del subconsultor, así como los costos de impresión, de documentos, comunicaciones, viaje, alojamiento y similares, y todos los demás gastos en que incurra el Consultor en la prestación de los servicios descritos en el apéndice A.S. lo dispuesto en la subcláusula 5.2, el precio del contrato solo podrá aumentarse por encima de las sumas establecidas en la subcláusula 6.2 si las partes han convenido en pagos adicionales en virtud de lo estipulado en la subcláusula 2.4 , es decir, por modificación escrita de las partes aceptada por el Banco Mundial (se resalta).

En consonancia el numeral 6.3, previene:

Para determinar la remuneración por concepto de los servicios adicionales que pudieran acordarse en virtud de la subcláusula 2.4, en los apéndices D y E se presenta un desglose global (subrayas ajenas al texto).

En las condiciones especiales del contrato se precisa la iniciación del contrato en la fecha del acta respectiva, el plazo será de nueve (9) meses a partir de la fecha del Acta de Iniciación. La vigencia del Contrato será de once (11) meses, que comprende el plazo de ejecución y dos (2) meses más (cdno. de pruebas Nº 1, fl. 108), el valor total de $540.124.281,00 incluido IVA y forma de pago (cdno. de pruebas Nº 1, fl. 109).

En el apéndice A, se describen los servicios cuyo objeto es el ejercicio de la interventoría técnica y administrativa para los estudios, diseños y construcción de la Estación Cabecera y P. en la Calle 63 Sur por Troncal Caracas para el proyecto Transmilenio, todo de conformidad con los capítulos III reglamentación general del servicio y IV alcance de la interventoría (cdno. de pruebas Nº 1, fl. 112).

El apéndice E, Desglose del precio del contrato en moneda nacional , estatuye:

El desglose del precio del contrato en moneda nacional se realizará de acuerdo con la propuesta financiera presentada por el consultor, la cual forma parte integral del presente contrato (se resalta).

En lo referente al valor del contrato, la parte convocante sostiene su estructuración en función del plazo (Hecho 6 de la demanda), en tanto, según la convocada, se estructuró acorde a las labores que adelantaría y acorde con los términos de referencia (respuesta al hecho 6).

4. Acta de iniciación

Las partes suscribieron Acta Nº 1 de iniciación de la interventoría, el 30 de agosto de 2000, fecha desde la cual correría el plazo contractual con vencimiento el 30 de mayo de 2001 (cdno. de pruebas Nº 3, fls. 873 y ss.)

5. Celebración de los adicionales número 1 y 2 al Contrato 538 de 2000.

El 25 de mayo de 2001, se suscribió el adicional número 1 al contrato 538 de 2000, a solicitud conjunta del interventor y del coordinador de 17 de mayo de 2001 y la recomendación de la dirección técnica de construcciones según memorando GTM-3700-0740-2001 de 10 de mayo de 2001, acordándose la prórroga del plazo contractual por tres meses y medio,

mantener la vigencia del contrato y:

La presente prórroga no causará ningún costo adicional al IDU (se resalta).

A folio 121 del cuaderno de pruebas Nº 1, consta escrito de la dirección técnica de construcciones, gerencia Transmilenio de 17 de mayo de 2001 firmada por la directora del IDU, el contratista y otros, exponiéndose como causas de la prórroga:

h) Causales de la solicitud.

La ampliación de los contratos de construcción, así:

1.1. Las causales de esta solicitud es la ampliación de plazo de los contratos de diseño y construcción IDU Nº 433 de 2000 celebrado con la Unión Temporal Conavías-Interdiseñor y el Nº 434 de 2000 celebrado con Transmilenio 18, sobre los cuales estamos ejerciendo la interventoría.

Las fechas de terminación de estos contratos es la de julio 15 de 2001 para el contrato Nº 434 y de julio 28 de 2001 para el contrato Nº 433, las cuales sobrepasan la fecha de 30 de mayo de 2001 de terminación de nuestro contrato Nº 538 de 2000.

1.2. Las causales de adición y prórroga de los contratos de diseño y construcción fueron los (sic) siguientes:

Demoras en la iniciación de las obras por tramitación de los permisos ante las autoridades y permiso de ocupación del lote.

Mayores cantidades de obra resultantes de la ejecución de los diseños lo cual requiere mayor inversión y mayor plazo de ejecución.

1.3. El mayor plazo pedido a partir del 28 de julio de 2001 hasta el 15 de septiembre de 2001 es para la liquidación de los contratos.

Nota: La prórroga se hace por tres meses y medios activos.

1. Comentarios de la interventoría acerca de la solicitud

   Una vez obtenida la no objeción por parte del Banco Mundial, se tramitará la respectiva acta de adición por valor de $210.932.404 a los precios del contrato original (se resalta).

   El 25 de julio de 2001 se celebra el adicional número 2 al contrato 538 de 2000, también por solicitud conjunta del interventor y del coordinador de 27 de junio de 2001 y recomendación de la dirección técnica de construcciones contenida en memorando GTM-3700-1001-2001 de julio 5 de 2001, adicionándose su valor inicial, en la suma de $210.932.404,00 e indicándose:

   Las demás cláusulas del contrato principal no modificadas, continúan vigentes (cdno. de pruebas Nº 1, fl. 116).

   En el documento visible a folios 117 y 118 del cuaderno de pruebas Nº 1 de fecha 27 de junio de 2001 suscrito por las partes, se consigna el motivo de la adición:

   La ampliación del contrato de interventoría en tres y medio meses por prórroga de los contratos de diseño y construcción. La adición no se tramitó simultáneamente con la prórroga, a la espera de la no objeción del Banco Mundial, que ya se tiene. De lo anterior se dejó constancia en la solicitud de prórroga .

   Con relación al plazo total del contrato de interventoría, incluida la prórroga, la convocante, afirma su duración en 12.5 meses el cual terminó el 15 de septiembre de 2001 (hecho 2 de la demanda) y, la convocada acepta que el plazo de ejecución del contrato terminó el 15 de septiembre de 2001, más no aquel que corresponde a la etapa de liquidación. El plazo inicial estaba previsto en nueve meses contados a partir de la suscripción del acta de iniciación y con vigencia de once meses. Posteriormente el 25 de mayo de 2001 se suscribió el contrato adicional número uno (1) prorrogando en tres meses y medio. Tiempo total 12 meses y medio (respuesta al hecho 2).

   6. Celebración y prórrogas de los contratos 433 y 434 de 2000.

   El contrato 433 de 2000 se celebró el 13 de junio de 2000; su objeto, estudios, diseños, construcción y obligaciones del contratista se describen en sus cláusulas primera a quinta y en la décima se acuerda: El plazo de ejecución del presente contrato es de seis 6 meses contados a partir del acta de iniciación o de la orden impartida por el director técnico de construcciones una vez cumplidos para iniciar su ejecución: PAR. 1º El plazo para los estudios y diseños es de dos (2) meses y el plazo de construcción es de cuatro (4) meses. PAR. La vigencia de este contrato es de ocho (8) meses que comprende el plazo de ejecución y dos (2) meses más (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 249-256).

   El plazo contractual inicial de ocho meses contados desde el 19 de junio de 2000 fecha del Acta Nº 1 de iniciación de diseño y construcción, se amplió sucesivamente en 256 días calendario por adicionales 1, 2, 3 y 4 de diciembre 15 de 2000, 22 de febrero, 19 de abril y 26 de julio de 2001 por 64 días, 60 días, 98 días y 34 días respectivamente.

   El 23 de octubre de 2000 se firma el Acta Nº 5 de iniciación de las obras (fl. 298 del cdno. de pruebas Nº 1); el 1º de septiembre de 2001, el Acta 27 de terminación del contrato y el acta número 29 de recibo final de contrato de obra; el 30 de septiembre de 2001 las actas números 30 y 31 de recibo por Codensa y ETB; el 1º de octubre de 2001 de liquidación del anticipo (acta 28), el 18 de enero de 2002 el acta número 31A de recibo por ETB de la semaforización y el 4 de junio de 2002 el acta de liquidación en cuyo encabezamiento consta esa fecha (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 244-247 y 302-307). Con relación al acta número 26 fechada a 29 de agosto de 2001 de fijación de precios no previstos en el contrato, el dictamen pericial rendido en proceso concluye que algunos valores se acordaron después de esa fecha.

   En el acta de liquidación número 34 de fecha 4 de junio de 2002 (fls. 302 a 307 del cdno. de pruebas Nº 1) se hace constar: Vigencia: 8 meses más 256 días. Plazo de ejecución: Seis (6) meses más 256 días. Fecha de iniciación del contrato: 19 de junio de 2000 Fecha de terminación del contrato: 1º de septiembre de 2001. Las obras fueron entregadas por el contratista y recibidas por la interventoría el 1º de septiembre de 2001.

   El contrato 434 de 2000 se celebró el 16 de junio de 2000. En sus cláusulas primera, segunda, tercera, cuarta y quinta se describen su objeto, los estudios, diseños, la construcción y las obligaciones del contratista a propósito. En la cláusula décima primera se contempla la interventoría y en la décima un término de duración de seis meses desde el acta de iniciación, dos meses para los estudios y diseños, y cuatro meses para la construcción, para un total de ocho (8) meses comprensivo del término de ejecución de seis (6) meses y dos (2) meses más (cdno. de pruebas 1, fls. 261-268).

   El plazo contractual inicial de ocho (8) meses contados desde el 23 de octubre de 2000 fecha del Acta Nº 1 de iniciación de diseños y construcción, se amplió sucesivamente en doscientos diecisiete (217) días: 56 días calendario (adicional Nº 1 de 22 de diciembre de 2000), 45 días calendario (adicional 2 de 21 de febrero de 2001), 97 días calendario (adicional 3 de 6 de abril de 2001) y 19 días (adicional 4 de 10 de julio de 2001). El 23 de octubre de 2000 se firma el Acta Nº 6 de iniciación de las obras (fl .1299 del cdno. de pruebas Nº 4); el 1º de agosto de 2001, el acta 22 de terminación del contrato por vencimiento del plazo; el 25 de febrero de 2002, el acta número 23 de recibo final de la obras; el 1º de octubre de 2001, de liquidación del anticipo (acta 24), el 10 de diciembre de 2001, el 15 de marzo de 2002, el 2 de abril de 2002 las actas números 25, 26 y 27 de recibo por Condensa, EAAB y ETB y el 18 de junio de 2002 el acta 29 de liquidación (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 257-260 y 308- 312), acta aclarada por la número 30 de agosto 5 de 2002. Respecto del acta número 21 fechada a 27 de junio de 2001 de fijación de precios no previstos en el contrato, el dictamen pericial rendido en el proceso concluye que algunos valores se acordaron después de esa fecha.

   El acta de liquidación número 29 de 18 de junio de 2002 hace constar: Vigencia: 8 meses más 271 días; P. de ejecución: Seis (6) meses más 217 días; Fecha de iniciación del contrato: 27 de junio de 2000 (es diferente a la indicada en el acta Nº 1 de iniciación a saber: 19 de junio de 2000); Fecha de terminación del contrato: 1 de agosto de 2001; Las obras fueron entregadas por el contratista y recibidas por la interventoría el 1º de agosto de 2001.

   Sobre el plazo de los contratos 433 y 434 las partes se manifestaron así:

   La convocante en el hecho 4 dijo:

   El plazo de los contratos de construcción objeto de la interventoría fue ampliado varias veces pero el contrato de interventoría no fue ampliado proporcionalmente. Esto determinó que la interventoría siguiera ejecutando sus labores por fuera del plazo contractual. Además, como los contratistas no han concluido las diligencias pertinentes a la liquidación de sus contratos, CEI ha continuado sus labores de interventoría hasta la fecha y sin remuneración por parte del IDU .

   La convocada, expresó:

   Es parcialmente cierto. Si bien los contratos de obra 433 y 434 de 2000 fueron adicionados en tiempo y valor, el contrato de interventoría 538 de 2000 fue ampliado en tres meses y medio el 25 de mayo de 2001 y adicionado el 25 de julio en la suma de doscientos diez millones novecientos treinta y dos mil cuatrocientos cuatro pesos ($210.932.404) .

   Los documentos que conforman la adición y la prórroga de los contratos de obra, así como el acta de solicitud de adición fueron suscritos, entre otros, por el contratista-interventor. Esto indica que la firma Compañía de Estudios e Interventorías Ltda. CEI aceptó las condiciones bajo las cuales se estaban modificando los contratos sobre los cuales iba a desarrollar su labor de interventoría .

   Tampoco corresponde a la realidad que haya ejercido actividades por fuera del plazo contractual. Todas las tareas desarrolladas se enmarcaron dentro de los parámetros establecidos dentro del contrato .

   7. Actividades de la interventoría

   La extensa prueba documental incorporada a proceso y la anexa con el dictamen pericial rendido por los doctores É.N.S. y E.V.B., permite concluir al Tribunal la intensa actividad desarrollada por la interventoría de los contratos 433 y 434 de 2000, incluso con anterioridad a la firma del acta de iniciación del contrato 538 de 2000.

   Tal como describen y concluyen los señores peritos en respuesta al punto primero, literal a) del cuestionario pericial, la interventoría desarrolló su actividad con posterioridad al vencimiento de la duración de la última ampliación del plazo acordada en tres meses y medio por adicional número 1 de 25 de mayo de 2001, es decir, después del 15 de septiembre de 2001 y hasta el 29 de julio de 2002, comprendiendo el estudio y definición de precios unitarios no previstos, la presentación, revisión y aprobación de planos record; las reclamaciones de los contratistas para restablecimiento del equilibrio económico de sus contratos; la elaboración de actas de evaluación económica y entrega a los operadores del patio de las instalaciones construidas, las de terminación de contrato, recibo final de obras y de las empresas de servicios y liquidación de los contratos.

   Estas conclusiones encuentran además pleno soporte en la prueba documental existente en proceso, tanto la acompañada con la demanda, su contestación, la anexa al dictamen pericial como la remitida con posterioridad por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU y, en particular, en el informe final de interventoría de julio de 2002 (fls. 682 a 1281 de los cdnos. de pruebas 2 y 3 ), las actas números 1 a 15 suscritas por las partes entre el 30 de agosto de 2000 y el 29 de noviembre de 2002 (fls. 873 a 906 cdno. de pruebas Nº 3) que reflejan la iniciación, los pagos realizados, la terminación (acta 14 de 17 de septiembre de 2001), el recibo de los trabajos y, los distintos informes presentados.

   En el acta de liquidación suscrita el 29 de noviembre de 2002 (fls. 315 a 321 cdno. de pruebas Nº 1) se consignó:

   Fecha de iniciación 30 de agosto de 2000. Plazo inicial de ejecución: 9 meses Prórrogas: tres y medio meses Plazo actual de contrato: 12.5 meses Fecha de terminación del contrato: 15 de septiembre de 2001

   Relación de acciones legales en proceso.

   El interventor deja a salvo las pretensiones contendidas en la demanda arbitral formulada ante el centro de conciliación y arbitraje en la cámara de comercio .

   8. Las solicitudes de ampliación del plazo, restablecimiento del equilibrio económico del contrato 538 de 2000 y la negativa a su reconocimiento

   El 16 de agosto de 2001, antes del 15 de septiembre de 2001, fecha de vencimiento de la prórroga acordada en el adicional número 1, mediante comunicación 01477 radicada en el IDU el 21 del mismo mes y año, al número 66667, la interventoría solicitó la ampliación del plazo y valor del contrato 538 de 2000, sustentada en la ampliación hasta el 31 de julio de 2001 del contrato 434-2000 y hasta el 31 de agosto de 2001 del contrato 433-2000 (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 30-32)

   El 24 de agosto de 2001 con oficio GTM.3700.1736-01, el IDU, expresó que no se prorrogará el contrato de interventoría , requirió la liquidación del contrato 434 de 2000 y las obligaciones de suscribir las actas de terminación y recibo de obra, dejando constancia de la manifestación en Comité de 31 de julio de 2001 del Ingeniero Hermann Montenegro a propósito de la carencia de personal de la interventoría para la liquidación, circunstancias rectificadas por la Compañía de Estudios e Interventorías S.A. CEI en su comunicación 01619 de 3 de septiembre de 2001 (cdno. ppal. Nº 1, fls. 33-35).

   La negativa a prorrogar el contrato se reiteró por el IDU según oficio GTM-3700-1834-01 de septiembre 19 de 2001 (cdno. de pruebas Nº 1, fl. 00038) porque las prórrogas de los contratos 433 y 434 de 2000 tenían fines específicos como la colocación de la membrana arquitectónica hasta el 30 de agosto de 2001, habían concluido las restantes actividades el 28 de julio de 2001 y debía procederse con su liquidación.

   Sin embargo, con oficio GTM-3700-1899.01 de septiembre 19 de 2001, el Director Técnico de Construcciones del IDU solicitó a la interventoría estudiar los ajustes de precios y demás reclamaciones de los contratistas de los contratos 433 y 434 de 2000 (cdno. de pruebas Nº 1, fl. 00040).

   Con fechas 8 de octubre y 14 de noviembre de 2001 mediante oficios 01840 y 02142, la interventoría insistió en la ampliación o en el reconocimiento de los costos adicionales relacionando para entonces elementos faltantes para la liquidación de los contratos 433 y 434-2000 (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 41-46).

   Con oficio 02256 de 29 de noviembre de 2001 la interventoría reclamó el pago de sobrecostos incurridos

   por mayor permanencia en obra ejecutando labores de interventoría, después del 15 de septiembre de 2001, para los contratos de construcción 433 y 434 de 2000. Costos por concepto de personal, administración, imprevistos y utilidad y por mayor costo del personal por cambio de año 2000 a 2001 y el 29 de enero de 2002 con oficio 00155 insistió en el reconocimiento (cdno. de pruebas Nº 1, fls. 47, 50-56).

   Con memorando GTM-3700-2306-01 del 24 de diciembre de 2001, la dirección técnica de construcciones, reiteró la negativa al reconocimiento por mayor permanencia o por ajustes por cambio de año, por cuanto el plazo comprendido entre el 28 de julio de 2001 y 15 de septiembre de 2001, era para la liquidación de los contratos y porque:

   De acuerdo con los términos de referencia sección 5. Definición de tiempos activos y pasivos la duración activa de este proyecto se estima en ocho (8) meses (correspondiente al contrato de obra) Contando (sic) con el período de la liquidación del mismo, el período de liquidación es de un (1) mes. De esta manera el plazo general es de nueve meses y que el contrato para la estación finalizó el día 1º de agosto y para el contrato de patios las obran debían terminar el día 13 de agosto quedando pendiente únicamente la membrana arquitectónica para entrega el día 30 de agosto, con lo cual, la interventoría tenía del 1º de agosto al 15 de septiembre para liquidar el contrato de estación (434/00) y del 13 de agosto al 15 de septiembre para la liquidación del contrato (433-00) y no como expone que solo se le dio 15 día para la liquidación de los contratos por lo tanto, el tiempo dado para la liquidación se enmarcaba dentro de los tiempos (sic) establecidos en el pliego de condiciones .

   En el mismo sentido se pronunció la dirección técnica legal del IDU en memorando visible a folios 124-128 del cuaderno de pruebas Nº 1.

   El 16 de enero de 2002 con radicado 03024, la interventoría, relacionó documentos faltantes para la liquidación de los contratos 433 y 434 de 2000, reiterando los costos incurridos y los adicionales entre 15 de septiembre de 2002 y 15 de febrero de 2002.

   En suma, para el Tribunal, son evidentes las continúas solicitudes formuladas por la interventoría para la ampliación del término de su contrato antes del vencimiento de la prórroga acordada con el adicional Nº 1, es decir, antes del 15 de septiembre de 2001, la prestación de servicios con posterioridad a esta fecha, las peticiones de reconocimiento de los costos incurridos por tal virtud, así como su estudio por el Instituto de Desarrollo Urbano y su negativa a reconocerlas.

   9. Las razones expuestas por el IDU para no acceder al restablecimiento del equilibrio económico del contrato 538 de 2000

   El Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, en rigor, no desconoce la prestación de los servicios de la interventoría con posterioridad al 15 de septiembre de 2001, considerándolos incluidos en el objeto del contrato 538 de 2000 y en las obligaciones del interventor, particularmente, en las de liquidar los contratos 433 y 434 de 2000 y, los imputa directamente al contratista, porque en su sentir, debía hacerla y la retardó.

   La interventoría, por el contrario, sin desconocer su obligación contractual de liquidar los contratos 433 y 434 de 2000, puntualiza que su prestación es exigible dentro del término de duración del contrato 538 de 2000, estando presta a su cumplimiento incluso con posterioridad a su vencimiento y, destacando, de una parte, las modificaciones al plazo de los mencionados contratos y, de otra, la carencia de los elementos necesarios para efectuarla dentro del plazo de su contrato.

   Con relación a este aspecto, los señores peritos en el dictamen pericial, a más de relacionar las actividades posteriores al 15 de septiembre de 2001, dentro de estas, el estudio y definición de precios unitarios no previstos, la presentación, revisión y aprobación de planos record, la elaboración de actas de evaluación económica y de entrega de las instalaciones construidas a Transmileno y a los operadores del patio, concluyen que muchas solo podían efectuarse después de la fecha de aprobación de las últimas actas de precios no previstos, y las de liquidación, después de que el IDU conviniera con los contratistas los valores de reconocimiento de restitución del equilibrio económico, previo acuerdo también del IDU con el contratista sobre el reconocimiento de mayor valor por mayores trabajos de diseño , indicando:

   También era prerrequisito para que la interventoría pudiera elaborar las actas de liquidación de los contratos de construcción, haber obtenido la aprobación por parte de las empresas de servicios de los planos record y de las respectivas actas de recibo de las obras correspondientes con su correspondiente valoración.

   Igualmente se requería haber efectuado la entrega y recibo, en el terreno, de las obras construidas y de los equipos instalados, por parte de los operadores, en el caso del patio y de Transmilenio, en el caso de la estación.

   Adicionalmente había que dejar terminadas las actividades de tipo ambiental que debían cumplir los contratistas.

   En consecuencia los informes finales de interventoría, en su versión definitiva, solo se pudieron presentar el 12 de julio de 2002, porque en ellos había que incluir todas las actas elaboradas durante el desarrollo de los contratos, incluyendo, por supuesto, las de liquidación de cada uno de ellos .

   10. Costo de los servicios posteriores al 15 de septiembre de 2001

   Los señores peritos en su dictamen a más de concluir que el precio del contrato 538 de 2000, no contempló el costo de labores de interventoría por fuera del plazo contractual , aplicando las tarifas a las actividades respectivas, calculan el valor actual de los servicios así: (cuadro de la página 9 del dictamen que obra a folio 2514 del cdno. de pruebas Nº 6, el cual tiene su sustento en el cuadro denominado C. de reajuste por cambio de año y actualización con IPC, del anexo 9 del dictamen que obra a fl. 4958 del cdno. de pruebas Nº 10.)

   Concepto

   Valor

   Con multiplicador

   Reajuste por cambio de año

   TOTAL

   Período de Julio-Agosto de 2000 $5.555.671

   $12.500.260

   $12.500.260

   Período Sep. 2001

   Julio 2002

   $45.214.036 $101.731.581

   $34.430.509 $136.162.090

   Costos distintos de personal

   $1.112.400

   $1.112.400

   $70.582

   $1.182.982

   Totales

   $51.882.107 $115.344.241

   $34.501.091 $149.845.332

   Conclusiones del Tribunal

   Para el Tribunal, es evidente la prestación de servicios de interventoría con posterioridad al vencimiento del término de ejecución y la última prórroga del contrato 538 de 2000, es decir, después del 15 de septiembre de 2001 y en el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2001 y el 5 de agosto de 2002, fecha de liquidación del último de los contratos de obra número 434 de 2000.

   También están demostradas las reclamaciones elevadas por la interventoría al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU respecto del equilibrio económico del contrato 538 de 2000 por el período mencionado y la negativa a su reconocimiento, pues, en efecto, no han sido reconocidos ni cancelados.

   Por otra parte, para el Tribunal, no está probado un incumplimiento de las obligaciones del interventor, en especial, las de liquidar los contratos 433 y 434 de 2000 y, por el contrario, según el acervo probatorio, la interventoría, no solo expresó su disposición a cumplir sino que efectivamente la cumplió, sin que pueda imputársele inobservancia de su deber contractual por no haberla realizado dentro del término del Contrato 538 de 2000, porque la duración de los contratos de obra respecto de los cuales versaba fue extendida por el Instituto de Desarrollo Urbano determinando servicios más allá del 15 de septiembre de 2001 en que venció su última prórroga y era materialmente imposible liquidarlos en esa fecha por las actividades entonces pendientes a cargo de los contratistas o de terceros de que dan cuenta los peritos en su dictamen pericial.

   De conformidad con las disposiciones jurídicas y la jurisprudencia analizada en apartes anteriores de esta providencia, el principio del equilibrio económico, precisa una equivalencia entre los derechos y las obligaciones derivadas del contrato e implica el pleno reconocimiento de los costos y utilidades a que tuviere derecho el contratista, aun cuando la ecuación financiera del contrato se altere por causas que no le sean imputables y, en este caso, las ampliaciones y adiciones de los contratos de obra 433 y 434 de 2000 acordadas por el Instituto de Desarrollo Urbano con los respectivos contratistas, es decir dependientes de su esfera normativa, determinaron la ejecución de las labores de interventoría después del 15 de septiembre de 2001 en que vencía el contrato 538 de 2000, y, naturalmente, unos costos por el periodo adicional.

   Para el Tribunal, la celebración de un contrato de interventoría a precio global no excluye el equilibrio económico del contrato, según quedó expuesto y como lo ha concretado el Honorable Consejo de Estado en sentencia del 29 de abril de 1999.

   En lo que refiere al restablecimiento del equilibrio económico del contrato de interventoría, el Tribunal comparte el juicioso estudio de la distinguida Procuradora Cuarta Administrativa ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el que indica:

   Demostrado que sí incurrieron en gastos indispensables para cumplir eficazmente la interventoría, por fuera del contrato inicial y de los plazos admitidos para el de obra, como cualquier contrato estatal, está acaparado por el principio de la ecuación contractual, reglado en el artículo 27 de la ley 80 de 1.993, máxime que se establece que la responsabilidad

   de las demoras para terminar los contratos de obra sí estuvieron en cabeza del IDU al demorar la solución jurídica por los mayores valores realizados en obras hasta el mes de junio de 2002. (Cfr. Peritaje) y como consecuencia de ello solo hasta el mes de julio de 2002 y agosto de 2002, se suscribieron las actas de liquidación de los contratos 433 y 434 .

   Dentro de los anteriores lineamientos, para el restablecimiento del equilibrio económico, el Tribunal, reconocerá única y exclusivamente los costos por el periodo comprendido entre el 16 de septiembre de 2001 y el 5 de agosto de 2002 y no el correspondiente a las actividades desarrolladas por la interventoría entre julio 17 y agosto 29 de 2000 , es decir, con anterioridad al acta de iniciación del contrato 538 de 2000, porque, de una parte, de acuerdo con la relación indicada por los señores peritos en la respuesta al punto primero, literal a) del dictamen pericial, si bien son previas a la iniciación del contrato, la mayoría son simplemente preparatorias para la correcta ejecución del mismo y, de otra, porque en la medida en que mediante la adición número 2 del contrato, de fecha 25 de julio de 2001, se adicionó el valor del mismo en $210.932.404, se entiende que en dicha suma están incluidos los valores correspondientes a todas la actividades realizadas a esa fecha.

   En el reconocimiento de los costos respectivos, el Tribunal estima de significativa importancia los análisis, resultados y conclusiones del dictamen pericial soportados en las hojas de control de tiempo y demás documentos anexos, así como en los documentos del contrato para la determinación de los valores de los diferentes servicios.

   En efecto, esta prueba merece toda credibilidad por estar debidamente soportada, no haber sido objetada por ninguna de las partes y porque la documentación que le sirvió de base se presume auténtica de conformidad con la Ley 446 de 1998 y no fue impugnada por ninguna de las partes.

   De acuerdo con el dictamen pericial rendido en este proceso y aplicando los precios del contrato, la suma histórica total de las actividades desarrolladas a partir del 16 de septiembre de 2001 y hasta el 5 de agosto de 2002 y que será reconocida por el Tribunal es de $ 145.932.306 discriminada así:

   Ø $101.731.581, correspondiente al valor determinado por los peritos, con multiplicador, por concepto de actividades realizadas por el interventor entre septiembre de 2001 y julio de 2002.

   Ø $1.112.400, correspondiente al valor determinado por los peritos por concepto de costos distintos de personal, durante el mismo período antes indicado.

   Ø $34.501.091, correspondiente al valor determinado por los peritos, hasta julio de 2002, por concepto de reajuste de las dos cifras anteriores por cambio de año.

   Ø 8.587.234, correspondiente a la actualización con el IPC, al 29 de noviembre de 2002, fecha tomada por los peritos como de

   rendición del contrato , es decir la fecha de liquidación del mismo, de acuerdo con la actualización hecha por dichos expertos de las sumas anteriores, en el cuadro denominado C. de reajuste por cambio de año y actualización con IPC, del anexo 9 del dictamen que obra a folio 4958 del cuaderno de pruebas Nº 10. No sobra advertir que de dicho cuadro el Tribunal no toma, por las razones ya expuestas, las cifras correspondientes a las actividades realizadas con antelación al acta de iniciación del contrato.

   Dicho valor total de $ 145.932.306, de conformidad con lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo, será actualizado a la fecha más próxima a esta providencia, es decir al 31 de marzo de 2003, con el IPC indicador económico de notorio conocimiento (art. 191 CPC, modificado por la L. 794/2002), actualización que corresponde a la suma de $ 5.315.380 (índice de noviembre de 2002 igual a 136.45, índice de marzo de 2003 igual a 141.42).

   Teniendo en cuenta lo anterior, la suma total que reconocerá el Tribunal por concepto de las actividades desarrolladas por el interventor a partir del 16 de septiembre de 2001 y hasta el 5 de agosto de 2002, incluida la actualización con el IPC al 31 de marzo de 2003 es de $ 151.247.686.

   Habiendo prosperado las pretensiones principales, no hay lugar a pronunciamiento sobre las pretensiones subsidiarias.

3. Las excepciones perentorias

   El Tribunal analiza y decide las excepciones de mérito propuestas por la convocada, siguiendo el orden de su planteamiento, así:

   La excepción de inexistencia de desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran , se fundamenta, en la improcedencia de la ruptura del equilibrio económico financiero del contrato 538 de 2000, por imprevisión, porque la mayor permanencia en obra obedeció a circunstancias previsibles propias de la ejecución normal del contrato, no es atribuible a la entidad estatal y en la adición número 1 al contrato 538 de 2000, se acordó que la prórroga solicitada no causaba costo alguno, habiéndose reconocido con el adicional número 2 la suma de $210. 932.404.

   Como quedó expuesto, para el Tribunal esta excepción no está llamada a prosperar, al ser evidentes la comprobación del desequilibrio económico contractual, la prestación de las actividades de interventoría después de septiembre de 2001, la falta de pago de los costos incurridos y la alteración de la ecuación financiera de contrato, sin que el valor reconocido en la adición número 2, incluya la remuneración de dichas actividades con posterioridad al vencimiento del Contrato 538 de 2000, más aún, si los contratos de obra sobre los cuales versaba la interventoría fueron prorrogados, no se habían liquidado e implicaron la realización el cumplimiento de actividades adicionales.

   Siendo ostensible el desequilibrio económico del contrato 538 de 2000 y procedente el restablecimiento de su ecuación financiera, tampoco está llamada a prosperar la excepción de cobro de lo no debido e inexistencia de las obligación .

   Igualmente, por la misma razón, no tiene vocación de prosperidad la denominada excepción de

   primacía del principio de la autonomía de la voluntad de las partes en la medida en que ante la comprobación fehaciente del desequilibrio económico, mal podría ajustarse el perjuicio económico del contratista al quehacer de su propia voluntad contractual.

   Habiendo prosperado las pretensiones de desequilibrio económico del contrato, no hay lugar a la excepción de ausencia de enriquecimiento sin causa como fuente de la obligación .

   3. Costas

   El Tribunal, con fundamento en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993, 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 , su entendimiento y aplicación por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999(19), al encontrar que la conducta procesal de ambas partes ha sido ética, diligente y transparente, se abstendrá de imponer condena en costas, porque su pertinencia en controversias contractuales está condicionada a una actuación temeraria o abusiva.

   4. Parte resolutiva

   Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

   RESUELVE:

   1. Declarar no probadas las excepciones perentorias formuladas por el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, por lo expuesto en la parte motiva.

   2. Declarar que se rompió el equilibrio económico del Contrato Nº 538 de 2000 celebrado entre la Compañía de Estudios e Interventorías S.A. CEI y el Instituto de Desarrollo Urbano, IDU, de conformidad con la parte motiva.

   3. Para restablecer el equilibrio económico del contrato 538 de 2000, condénase al Instituto de Desarrollo Urbano, IDU a pagar a la Compañía de Estudios e Interventorías S.A. CEI S.A., dentro del mes siguiente a la fecha de ejecutoria, la suma de ciento cincuenta y un millones doscientos cuarenta y siete mil seiscientos ochenta y seis pesos moneda corriente ($151.247.686), por lo expuesto en la parte motiva.

   4. La sentencia se cumplirá en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y la Sentencia C-189 de 1999, de la Honorable Corte Constitucional.

   5. Ordenar que por Secretaría se expida copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo. La copia del laudo que se entregue a la parte convocante, contendrá las menciones legales (CPC, art. 115.2).

   6. En la oportunidad de ley, protocolícese el expediente en el cual obra la actuación surtida en este proceso, en una de la notarías del círculo de Bogotá, ríndase por el presidente cuenta a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización, y restitúyaseles lo que corresponda. En el evento de que la suma disponible en esta partida no resulte suficiente para cubrir los gastos de protocolización del expediente, el valor faltante deberá ser sufragado por ambas partes.

   7. Sin costas del proceso, según lo expuesto en la parte motiva.

   N. y cúmplase

   Dado en Bogotá, D.C., a los 10 días del mes de abril de 2003.