Sentencia nº 10031 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Junio de 2000
| Fecha | 16 Junio 2000 |
| Número de expediente | 10031 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
SANCION DE CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO - Improcedencia por utilizar procedimiento equivocado / PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO - Improcedencia para determinar como responsable del IVA / CLAUSURA DE ESTABLECIMIENTO - Improcedencia de esta sanción por expedir factura sin requisitos / RESPONSABLE DEL IVA - Exigencia de procedimiento previo para su declaratoria / PROCESO DE DETERMINACION DEL IMPUESTO - Exigencia para determinar la naturaleza de la solicitud
No podía la Administración mediante el procedimiento sancionatorio establecer la ocurrencia del hecho generador del impuesto sobre las ventas por parte de la actora y consecuencialmente declararla responsable del tributo, pues su objeto es determinar la realización de una conducta sancionable, en este caso el incumplimiento de expedir o entregar factura o documento equivalente con el lleno de los requisitos legales, como lo dispone el artículo 652 del Estatuto Tributario, Observa la Sección, que cuando se ha discutido la no obligación por parte del administrado de discriminar el IVA en el documento equivalente como lo dispone el artículo 618 del Estatuto Tributario, por considerarse no responsable del tributo, previo a iniciar un proceso sancionatorio, debe determinarse mediante el proceso adecuado, la sujeción o no al gravamen, bajo el trámite correspondiente, dentro del cual, el administrado pueda dirigir su actuación a demostrar su calidad de no responsable. Solo así, podría la Administración, posteriormente y bajo la certeza de que un contribuyente es responsable del tributo, verificar el cumplimiento de las obligaciones legales que por tal calidad debe cumplir y en caso de demostrarse su incumplimiento, proceder a sancionar en el evento de que la conducta sea sancionable.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JULIO ENRIQUE CORREA RESTREPO
Santafé de Bogotá, D.C., junio dieciséis (16) del año dos mil (2000)
Radicación número: 25000-23-27-000-1999-0072-01-10031
Actor: SUPER 7 S.A.
Referencia: APELACION SENTENCIA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad SUPER 7 S.A. contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de diciembre de 1999, desestimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por la mencionada sociedad en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra los actos administrativos mediante los cuales la Administración Especial de impuestos de las Personas Jurídicas de S. de Bogotá D.C., le impuso la sanción de clausura por el término de un (1) día a su establecimiento de comercio ubicado en la Avenida Caracas N° 59-79 de Santafé de Bogotá D.C., mediante la imposición de sellos oficiales con la leyenda CERRADO POR EVASION
Previos auto de verificación N° 4939 del 10 de septiembre de 1997 y visita adelantada el 27 del mismo mes y año al establecimiento perteneciente a la sociedad actora ubicado en la Avenida Caracas N° 59-79 de Santafé de Bogotá, la División para el Control y Penalización Tributaria de la mencionada Administración profirió el Pliego de Cargos N° 35 del 2 de febrero de 1998, en el cual se propuso la imposición de la sanción de clausura de establecimiento por el término de un día, toda vez que los funcionarios que adelantaron la visita verificaron que SUPER 7 S.A. elabora documento sustitutivo de la factura sin requisitos, por cuanto no discrimina el IVA.
Luego de la respuesta al Pliego de Cargos, el 3 de agosto de 1998, la División de Liquidación de la mencionada Administración, mediante la Resolución N° 939, impuso la sanción propuesta.
Interpuesto
el
recurso
de reposición contra el anterior
acto administrativo, fue confirmado por medio de la Resolución N° 123 del 31 de agosto de 1998, quedando agotada la vía gubernativa.
LA DEMANDA
En la demanda ante la jurisdicción, la sociedad actora por conducto de apoderado judicial solicitó la nulidad de las Resoluciones antes mencionadas y a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de que no había lugar a la sanción y se condene a la demandada al pago de los perjuicios ocasionados con el cierre del establecimiento.
Invocó como normas violadas los artículos 618, 652 y 657 del Estatuto Tributario y 6 y 209 de la Constitución Política, cuyo concepto de violación desarrolló así:
En primer lugar señaló que los juegos de suerte y azar no estaban gravados con el IVA, toda vez que su explotación no constituye venta o prestación de servicios de ninguna índole, por lo tanto considerar que la actividad que realizan los titulares de cualquier modalidad de juegos de suerte y azar constituye un servicio, implicaba cambiar por vía administrativa la naturaleza jurídica de los juegos, definida previamente por la ley.
Que si bien, de conformidad con el artículo 1 del Decreto 1332 de 1992, lo esencial del término servicio era la ejecución de una actividad que se concretaba en una obligación de hacer; el Código Civil en su artículo 2282 establece que los principales contratos aleatorios son: 1. El juego 2. La apuesta 3. La constitución de renta vitalicia ; por lo que en concordancia con el artículo 1498 ibídem, la actividad de la actora, es un contrato aleatorio del cual surgen obligaciones dinerarias: el jugador paga una suma en dinero y quien promociona el juego hace lo propio en la medida en que aquél gane, por lo que no se puede sostener que constituyan un servicio.
Consideró que para efectos tributarios, no era dable entrar a discriminar cada una de las conductas que las partes en un contrato están obligadas a desplegar, para determinar si constituyen o no servicios o transferencias de bienes, pues lo que se debe tener en cuenta es la prestación propia o típica del contrato.
Señaló que la relación entre quien explota juegos de suerte y azar y el jugador, no es de un contrato conmutativo, sino aleatorio, en el cual la prestación de la persona que explota el juego, en estricto sentido el jugador, consiste en una contingencia de pagar o no una suma de dinero, y para quien el ofrecimiento al otro jugador de todo lo que requiere para efectuar su apuesta, es un mero instrumento para cumplir con su obligación principal, que es de dar una suma de dinero .
De otra parte, se refirió al alcance que en forma correcta se debe dar al Decreto 1165 de 1996, que califica como servicio la utilización o préstamo a cualquier título de juegos de suerte y azar o electrónicos y la correspondiente obligación de elaborar factura o documento equivalente en el cual se registre el impuesto a las ventas.
Sobre el punto, señaló que dicha norma sólo podía ser aplicada respecto de las operaciones que son realizadas por personas que explotan juegos de suerte y azar, que efectivamente constituyen un servicio gravable con el IVA, lo que podía ocurrir en uno de dos eventos, si en primer lugar quien explota el juego asume la posición de un tercero, no de jugador, que facilita a dos jugadores, ajenos a él, para que efectúen su apuesta, o cuando en el establecimiento respectivo se cobra una especie de cover para que los clientes entren y disfruten del lugar, independientemente de que jueguen o no.
Que de acuerdo a lo anterior y toda vez que en el sub lite no hay forma de determinar cuál es el correspondiente impuesto a las ventas, ni se está en presencia de operaciones que dan lugar al impuesto, no es aplicable la obligación contenida en los artículos citados como infringidos, es decir de la discriminación del IVA en la factura.
En relación con la violación de los artículos 6 y 209 de la Constitución Política, que sintetizan el principio de legalidad, consideró que la Administración so pretexto de imponer la sanción, lo que hizo en últimas fue declarar a la sociedad actora responsable del IVA, aspecto sustancial y que no puede ser objeto de debate en un proceso sancionatorio, sino en uno tendiente a la determinación del tributo, máxime que los hechos que dieron lugar a la misma no han sido determinados en la ley o en acto administrativo de ninguna índole, por lo que previamente a imponer la sanción, la Administración ha debido iniciar un proceso en el cual se determinen qué operaciones...
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