Sentencia nº 110013331043200800121-01 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta, de 25 de Marzo de 2010
| Número de sentencia | 110013331043200800121-01 |
| Fecha | 25 Marzo 2010 |
| Número de expediente | 110013331043200800121-01 |
| Materia | Derecho Fiscal,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION CUARTA - SUBSECCION "A"
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010)
Magistrada Ponente: D.S.J.C. BASTO
Expediente No. : 110013331043200800121-01
Demandante
: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES
DE PEREIRA S.A. E.S.P.
ASUNTOS VARIOS
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 28 de septiembre de 2009, proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres Administrativo del Circuito de Bogotá, la cual denegó las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES PROCESALES
La demanda
La Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP. formuló las siguientes pretensiones:
&
Que se declare la Nulidad de la Resolución No. 833 del 28 de Noviembre de 2006, proferida por el Fondo de Comunicaciones.
Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación
Ministerio de Comunicaciones de Colombia hacer la apropiación de los recursos necesarios para cubrir el déficit de subsidios y contribuciones de la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada local que registra la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. ESP, sobre el cuarto Trimestre de 2000 en cuantía de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS ($59.905.586.oo) que incluye el pago ya recibido por Telefonía de P. por valor de DOS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS ($2.831.830.oo), para un total por cubrir del déficit de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($57.073.756.oo) y que en consecuencia el Fondo de Comunicaciones surta el correspondiente pago a mi representada, con el valor debidamente actualizada e indexada (valor presente), por el pago de subsidios no compensados con contribuciones o con recursos del Fondo de Comunicaciones y/o de la Nación- Ministerio de Comunicaciones según cifra que se obtiene de la diferencia entre el valor reconocido por el fondo de Comunicaciones en la Resolución que aquí se impugna y la realidad del ejercicio del Cuarto Trimestre de 2000.
Que por los mismos hechos y razones se de cumplimiento al artículo 7 de la ley 632 de 2000 que modificó el artículo 89-8 de la ley 142 de 1994 en el sentido de que cuando los recursos de Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia sea cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional .
Que se condene a las entidades demandadas a pagar los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar por disposición del Artículo 177 del Código Contencioso Administrativo.
Que se Condene en costas a la parte demandada.
&
Invocó como normas violadas los artículos 365, 366, 367, 368, 369, 370 de la Constitución Política; 3.7, 11.3, 14.29, 53, 67.4, 73.23, 74.3.e, 79.7, 89.8, 99, 100, 162.10 de la Ley 142 de 1994; 5 de la Ley 286 de 1996, 7 de la Ley 632; y 116 de la Ley 812, y la sentencia AP-543 de 2006 de la Sección 3 del H. Consejo de Estado.
Concreta el concepto de la violación así:
Violación de Normas Constitucionales. Artículos 365, 367, 368, 369 y 370
A.- Desconocimiento de la obligación del Estado de la prestación de Servicios Públicos Domiciliarios.
Transcribe los artículos 365 de la Constitución Política, 99.9 de la Ley 142 de 1994 y el inciso segundo del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, y afirma que al no tener recursos el Fondo de Comunicaciones, le corresponde a la Nación cumplir este deber, situación que no se está dando en la práctica, ya que al sustraerse a tal obligación le está dejando la carga a los prestadores de servicios públicos domiciliarios, quienes al no recibir los subsidios que aplican en cumplimiento de la norma legal, están viendo afectadas sus finanzas, lo cual va contra la libre competencia que pregona la Constitución.
Se refiere al artículo 86.2 de la Ley 142 de 1994, y manifiesta que se violan las anteriores disposiciones y los artículos 74.3, 100 y 162.10 de la misma ley, en los cuales se establece la obligatoriedad de la Nación para apropiar partidas destinadas a los subsidios de los servicios públicos y efectivamente cubrirlos. En ninguna de dichas normas se establece que es obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios otorgar subsidios con cargo a sus presupuestos, antes por el contrario, es a la Nación a la que le corresponde asumir ese gasto social.
Expresa que la Ley 142 de 1994, determinó para la administración de las empresas de servicios públicos domiciliarios la aplicación del derecho privado en procura de hacerlas más eficientes y competitivas y de sustraerlas de las prácticas inconvenientes de la cosa pública. Desde esta perspectiva conminar tácita o expresamente, por acción o por omisión a las ESPs prestadoras del servicio de telefonía local a asumir con sus finanzas los déficit de subsidios y contribuciones no solo desdibuja la finalidad del régimen legal especial que se les ha concedido sino que vulnera su estabilidad económica y le resta oportunidades al verse obligada a suplir al Estado sobre una obligación propia de este como es el cubrir los faltantes de subsidios y mantener el equilibrio del sistema de Servicios Públicos Domiciliarios especialmente a favor de las clases menos favorecidas.
B.- Desconocimiento de la normatividad contemplada en la Ley 142 de 1994, la cual desarrollo el criterio de Solidaridad Tarifaria.
Señala que los subsidios cruzados, que son los que se vienen aplicando a los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales (artículo 87.3 de la Ley 142), no fueron concebidos como el único instrumento de ayuda a la financiación de los usuarios de menores recursos para que estos puedan pagar tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas.
La solidaridad tarifaria, se manifiesta en una política legislativa de concesión material de subsidios a los usuarios de menores ingresos, parte del supuesto del efectivo apoyo estatal a través de sus distintos niveles territoriales vía presupuesto, de modo que no pende de la aplicación de un esquema de estratificación socioeconómica expresado en una mayor facturación para los estratos mas altos, sino que se ha configurado un modelo mas completo que busca otras fuentes complementarias para su financiación mediante la creación y efectiva aplicación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, por lo que su constitución comporta su efectiva operación, tal como se desprende de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia.
Expone que el modelo de solidaridad tarifaria no puede hacerse soportar tan solo en uno de sus vértices: el recargo en la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios tarifarios cruzados), sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente. Así las cosas mucho menos puede pretenderse y perpetuarse que los déficit de los subsidios y contribuciones sean asumidos con cargo a las finanzas de las empresas prestadoras máxime cuando dicha carga no les pertenece por estar expresamente constituida en cabeza de la Nación según las disposiciones constitucionales y legales.
LA OPOSICIÓN
El Fondo de Comunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones, por intermedio de apoderado judicial, en escrito de contestación a la demanda se oponen a las pretensiones (fls. 44-57).
Proponen las siguientes excepciones: Falta de Agotamiento de la Vía Gubernativa e Inepta Demanda, la primera por cuanto la parte demandante debió agotar vía gubernativa contra el acto administrativo acusado, pero no lo hizo ni menos lo alegó en la demanda, por lo tanto, existe falta de competencia para asumir el debate; en cuanto a la segunda dice que el Ministerio de Comunicaciones no ha intervenido en el acto administrativo que se demanda.
Indican que los que tienen la obligación de contribuir al déficit de subsidios y contribuciones, se encuentran en el anexo El esquema de subsidios y contribuciones .
Expresan que la Resolución No. 99 de 19997 de la CRT Por medio de la cual se establece medidas para la aplicación de tarifas de EPBC y se dictan otras disposiciones , incorporada al cuerpo de la Resolución 87 de ese mismo año, estableció reglas para que los operadores como la parte demandante redujera su déficit. Y no observa por parte alguna de la demanda que EDATEL haya siquiera alegado haber sido diligente aplicando la Resolución CRT 99 de 1997, o de las posteriores que tratan del mismo tema.
Señala que esa resolución fue derogada por el artículo 4 de la Resolución 253 de 2000, publicada esta en el Diario Oficial No. 43.995 de 6 de mayo de 2000.
Advierte que la parte cita sesgadamente dicha resolución, y si lo que quiere es invocar el artículo 2-4 de la misma, debe recordar el texto completo, no simplemente el numeral.
Anota que falta determinar si la parte demandante obró con prudencia y utilizó las reglas previstas por la normatividad para reducir su déficit, o hasta eliminarlo. Y eso debió no solamente alegarlo sino demostrarlo, puesto que no tiene porqué trasladar su negligencia al Fondo de Comunicaciones, el cual no debe demostrar que la parte demandante fue diligente a la hora de aplicar esa Resolución 99 de 1997, sino que es ella como interesada la que debió hacerlo, como supuesto de la posibilidad de solicitar ante el Fondo de Comunicaciones el cubrimiento de un déficit que ella misma debió tratar de reducir o eliminar.
Precisa que la demanda confunde los deberes del Fondo de Comunicaciones de distribución de excedentes, con el de financiar el esquema y con el origen de esos recursos, que son cosas distintas, omitiendo además mencionar los diferentes agentes que intervienen en el esquema, tanto operadores como entidades estatales.
Por lo anterior...
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