Sentencia nº 2009 0286 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 9 de Junio de 2011
| Número de sentencia | 2009 0286 |
| Fecha | 09 Junio 2011 |
| Número de expediente | 2009 0286 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social,Derecho Público y Administrativo |
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCION SEGUNDA - SUBSECCION "A"
Bogotá D.C., nueve (09) de junio de dos mil Once (2011)
Magistrada Ponente
SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Expediente No
2009 0286
A.E.M.L.B.
Demandado FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A
Controversia
DEVOLUCION DE APORTES EN SALUD, 2ª INSTANCIA
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LA ACCIÓN
Ha venido el proceso de la referencia, con el fin de decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 14 de julio de dos mil diez (2010), por la cual el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.
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DEMANDA
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora E.M.L.B., en calidad de pensionada del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, solicita la nulidad Oficio No. 420 de fecha 28 de septiembre de 2007, mediante el cual LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, actuando como administradora de los recursos del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó a la accionante, el reintegro de los descuentos del 12% realizados en salud, sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre.
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HECHOS.- De la relación fáctica aportada por la actora al expediente, se extrae lo siguiente:
3.1. La demandante, como Docente Estatal, fue merecedora de su Pensión vitalicia de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución Nº 004569 del 06 de diciembre de 1995
3.2. FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumió el pago de las mesadas y descuentos de ley, descontando de todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales de junio y diciembre, el 12%.
3.3. Mediante Derecho de Petición, la actora solicita el reintegro de los descuentos que se habían efectuado sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, obteniendo mediante Oficio N° 420 de fecha 28 de septiembre de 2007 , una respuesta negativa a la petición planteada, con el siguiente argumento:
& No es viable acceder a su solicitud ya que los descuentos de mesadas adicionales de junio y diciembre de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realizan de conformidad con el Numeral 5 del Art. 8º de la ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La norma consagra que el Fondo deducirá El 5% de cada mesada pensional que pague el fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados resaltado fuera de texto.
Dentro de las mesadas a que se refiere la norma aludida se encuentran como lo hemos consignado las mesadas de junio y diciembre, las que son denominadas adicionales y por ende constituyen aportes de un pensionado en favor del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y hacen parte integral de sus recursos, los cuales ayudan a financiar el sistema integral de salud del Régimen de Excepción a que pertenece el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., el cual como se ha conocido es mucho más amplio que el del Sistema General.
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NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
Se señalaron como vulnerados los siguientes disposiciones: Constitución Nacional artículos 2, 4,13 25, 29, 48 inciso final, 49, 53 inciso final y 58. Código Civil artículo 10, y disposiciones legales tales como el artículo 10 de la Ley 4 de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 91 de 1989; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 con violación directa al Concepto de la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado bajo Radicado Nº 1064 y fechado el 16 de Diciembre de 1997, M.P.D.A.T.J..
El concepto de violación se circunscribe a señalar que el Oficio demandado es violatorio a los preceptos constitucionales citados, por cuanto las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados del Fondo del Magisterio, al sistema general de seguridad social en salud.
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LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.- El A-quo previo análisis de los hechos y de las consideraciones expuestas por las partes, procede en primer término a resolver las excepciones propuestas de falta de legitimación por pasiva, improcedencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y perjuicios inexistentes; resolviendo declararlas no probadas.
Considera que la norma aplicable es el Decreto 1298 de 1994, el cual establece una cuantía máxima para el aporte en salud de un 12%, y la Ley 43 de 1984 que establece una prohibición de realizar sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, descuentos con destino a la salud, razón por la cual considera que la deducción de dicho porcentaje, no está autorizado por Ley, y por lo tanto declara la nulidad del acto administrativo demandado.
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RECURSO DE APELACIÓN.- La parte demandada sustentó el recurso pidiendo revocar el Fallo de primera instancia, con el fundamento de que el mismo no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable.
Aduce en su escrito apelatorio, que los descuentos a salud sobre los cuales la demandante está solicitando el reintegro se han efectuado de conformidad con lo establecido en el numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Finalmente, la entidad apelante indica que el oficio demandado no constituye un acto administrativo sobre el cual pueda recaer la acción de nulidad y restablecimiento.
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ALEGATOS DE CONCLUSION. -Mediante Oficio de fecha 10 de marzo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó el traslado para alegar de conclusión dentro del trámite del recurso de apelación por un término de 10 días, termino dentro del cual la parte demandante reitera los argumentos expuestos en la demanda y la parte demandada reitera los argumentos de su contestación y del recurso de apelación.
El Ministerio Público no emitió concepto.
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CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR
Encuentra la Sala, que el problema jurídico central se contrae en el presente caso, ha establecer en primer lugar, si procede o no el descuento del 12% para el pago de aporte al sistema de seguridad en salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Sin embargo, se anota por la Sala que todo el razonamiento del A- quo para definir el derecho, se condujo a señalar que no procede el descuento de conformidad con la Ley, para las mesadas adicionales de junio y diciembre, por lo que declaró la nulidad del oficio demandado y restableció el derecho a la accionante.
El apelante al presentar su recurso de apelación, ataca el fundamento del Juez para conceder el derecho. En tal sentido, procede la Sala ha pronunciarse en primer término, del problema jurídico asociado, el cual se concreta así:
DETERMINAR SI EL OFICIO N° 420 DE FECHA 28 DE SEPTIEMBRE DE 2007 EMANADO DE LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., CONSTITUYE O NO ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDABLE ANTE LA JURISDICCION CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA.
En aras a resolver el problema asociado, la Sala entrará a determinar en qué calidad actuó La Previsora S.A. ., al emitir la decisión demandada.
Mediante escritura Nº 0083 , la Fiduciaria La Previsora S.A., realizó con la Nación- Ministerio de Educación Nacional, un Contrato de Fiducia cuya finalidad primordial es la eficaz administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por objeto, constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran dicho fondo, con el fin de que la Fiducia Previsora S.A. los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos, conforme a las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.
La Fiducia Mercantil referida, fue autorizada por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 en los siguientes términos:
Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.
En virtud de la facultad consagrada en el Contrato de Fiducia Mercantil , La Previsora S.A., en calidad de fiduciaria, el día 28 de septiembre de 2007, profiere una decisión que es firmada por la Directora de Afiliaciones y R. de la Fiduprevisora S.A., quien afirma actuar en calidad de administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el que expresa que el Oficio por ella emitido, no constituye acto administrativo alguno, sin embargo, pese a la comunicación expedida por la Directora de Afiliaciones, la Sala considera que tal y como consta a folio 11 y 12, la respuesta al derecho de petición formulado por el demandante, constituye una decisión administrativa que crea una situación jurídica a la accionante.
Los motivos expuestos por esta Fiduciaria, atienden a señalar que los descuentos efectuados al accionante, son realizados de conformidad con el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, y en tal sentido expresa:
& No es viable acceder a su solicitud ya que los descuentos de mesadas adicionales de junio y diciembre de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se realizan de conformidad con el Numeral 5. del Art. 8° de la ley 91 de...
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