Sentencia nº 11001-03-24-000-2002-00070-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 23 de Agosto de 2012
| Fecha | 23 Agosto 2012 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
MERCADO MAYORISTA DE ENERGIA / LIBRE COMPETENCIA - Concepto previo de Consejo Nacional de Operación / VICIOS DE PROCEDIMIENTO
El artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define el Reglamento de operaciones como el “conjunto de principios, criterios y procedimientos establecidos para realizar el planeamiento, la coordinación y la ejecución de la operación del sistema interconectado nacional y para regular el funcionamiento del mercado mayorista de energía eléctrica”. La misma definición precisa que el reglamento de operación comprende varios documentos que se organizarán conforme a los temas propios del funcionamiento del sistema interconectado nacional”. De la lectura sistemática de las dos normas citadas se deriva que el Reglamento de operación comprende varios documentos que se refieren a aspectos diferentes, y que la Comisión de Regulación de Energía y Gas solo tiene el deber de oír los conceptos del Consejo Nacional de Operación, cuando se trate de realizar el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, y no en todos los casos. A su turno, la Ley 142 de 1994 establece el marco de la intervención del Estado en los servicios públicos para garantizar, entre otros fines, la prestación eficiente de los mismos; la libertad de competencia y no utilización abusiva de la posición dominante (artículo 2). Igualmente el artículo 3 de la normativa Ley menciona como instrumentos de intervención estatal todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata esa Ley, entre ellos la regulación de la prestación de los servicios públicos teniendo en cuenta las características de cada región; fijación de metas de eficiencia, cobertura y calidad, evaluación de las mismas, y definición del régimen tarifario”. Para hacer efectiva la intervención en la Ley 142 de 1994, se asignó a las comisiones de regulación, la “función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la competencia entre quienes presten servicios públicos, para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad” (artículo 73) y a la CREG en particular la de “Regular el ejercicio de las actividades de los sectores de energía y gas combustible para asegurar la disponibilidad de una oferta energética eficiente, propiciar la competencia en el sector de minas y energía y proponer la adopción de las medidas necesarias para impedir abusos de posición dominante y buscar la liberación gradual de los mercados hacia la libre competencia. En el caso de las resoluciones demandadas, no se trataba de regular el planeamiento y la coordinación de la operación del Sistema Interconectado Nacional, sino de establecer condiciones de mercado que permitieran el desarrollo de la libre competencia entre los actores del mercado mayorista de energía.
SECTOR ELECTRICO / INTERVENCION DEL ESTADO – Protección de la competencia en el mercado de energía
Para la Sala, desde el punto de vista de los artículos 333 y 334 de la Carta, es posible la intervención del Estado en el sector eléctrico para lograr la eficaz protección del interés público mediante la adopción de medidas que salvaguarden la competencia en el mercado de energía, pues, el hecho de que las empresas generadoras actúen en un escenario oligopólico, que algunas de ellas tengan en el mismo una posición dominante, y que existan restricciones en las redes de transmisión de energía constituyen circunstancias que pueden propiciar desequilibrios que las autoridades de regulación deben precaver, en cumplimiento de los deberes de velar para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad; evitar o controlar abusos y de contribuir a construir un orden económico y social justo. Desde otra perspectiva, a juicio de esta S., tales restricciones son, razonables y constitucionalmente válidas, en tanto se explican por la primacía del interés general, representado, en este caso, en la protección de la competencia en el mercado de energía mayorista, pues mediante las resoluciones demandadas no se afecta la fijación del precio de la energía para los generadores de ésta ni los supuestos en los cuales se sustenta el mercado de energía mayorista, dado que la finalidad de las mismas es precisamente propiciar un marco cercano a un mercado competitivo, considerando que las condiciones existentes al momento de expedirlas provocaban distorsiones que terminaban afectando a los consumidores finales o favoreciendo la ineficacia de los competidores en dicho mercado.
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS –Costos fijos generadores de energía. Adecuación y proporcionalidad normativa
En primer lugar, como lo afirma la entidad demandada, el artículo 85 de la Ley 143 de 1994, el riesgo inherente a la explotación del negocio de la electricidad debe ser asumido íntegramente por cada actor en el mercado, por lo cual no corresponde a la CREG garantizarlo. En segundo lugar, desde la Resolución 055 de 1994 los generadores deben ofertar según sus costos variables, por lo cual es claro que el mercado fue diseñado en ese sentido y no para recuperar los costos fijos a través del precio de bolsa. Adicionalmente, como lo ha subrayado B., los costos fijos no forman parte del costo marginal y por tanto son irrelevantes para la empresa cuando adopta decisiones de corto plazo. De hecho el diseño del mercado mayorista de energía incluyó las operaciones que se realizan en el mismo como los contratos de energía a largo plazo; los contratos de energía en la bolsa y la prestación de servicios asociados de generación de energía a la empresa de transmisión nacional para asegurar el cumplimiento de las normas sobre calidad, confiabilidad y seguridad del servicio de electricidad. Además está el Cargo por Capacidad, mediante el cual se remunera parcialmente los costos fijos, basado en costos de eficiencia y aportes de firmeza al sistema en condiciones de hidrología crítica. Adicionalmente, en un mercado competitivo, no necesariamente toda la capacidad en una industria es suficiente para cubrir sus costos fijos en un mercado desregulado. Algunos generadores pueden tener que salir del mercado porque no son capaces de cubrir sus costos de operación. Ello puede ocurrir porque esos generadores no son lo suficientemente eficientes para ser viables en un mercado competitivo, o porque hay demasiada capacidad en el mercado y algunas empresas deben salir para que las demás puedan mantenerse en el mercado en un proceso competitivo de oferta y demanda. En este orden de ideas encuentra la Sala que la decisión adoptada por la CREG no tenía por que considerar los costos fijos de los generadores y que, como lo ha demostrado el tiempo transcurrido y contrario a lo que predijeron el demandante y la Contraloría General de la República en el editorial de la Revista Economía Colombiana No. 285, de agosto de 2001, denominado “Muy cerca de Apagón” la actividad de generación no colapsó.
COMISION DE REGULACION DE ENERGIA Y GAS – Ámbito de competencia. Responsabilidades.
En este punto la Sala coincide con el criterio del Ministerio Público y de la parte demandada, pues no encuentra que del texto de la Resolución 034 de 2001 se derive la violación de los artículos 1604 y 2341 del Código Civil y 29 de la Constitución Nacional, ni que se haya invadido el ámbito de competencia del legislador, fue quien definió el régimen de responsabilidad del deudor, así como la órbita de la rama judicial. Las normas anteriores establecen, la primera la imposición de unas determinadas cargas probatorias en el campo de la responsabilidad contractual, y la segunda, define en forma general la responsabilidad civil extracontractual, que exige una conducta del demandado que en ocasiones debe ser culposa, un daño y que ese daño sea causado por la conducta del agente. La lectura atenta de los preceptos transcritos lleva a la Sala a concluir que la norma demandada de la Resolución CREG 034 de 2001, no establece una responsabilidad nueva sino que se limita a aplicar las normas del Código Civil, al señalar que en caso de existir conductas que, a juicio de las autoridades competentes, resultan injustificadas, que provoquen un racionamiento de energía, y si dicho racionamiento causa perjuicios, éstos deben ser indemnizados por el generador responsable de la conducta dañina. Ello implica que se deben cumplir los siguientes presupuestos: (i)debe existir una conducta del generador, (ii) dicha conducta no puede ser justificada, (iii) un daño y (iv) que ese daño sea causado por la conducta del generador. Será entonces el juez competente quien establezca en cada caso concreto la existencia o no de responsabilidad, competencia que la Resolución CREG 034 de 2001 no varía, por lo cual no es de recibo para la Sala la afirmación del actor en el sentido que el acto acusado invade o usurpa la órbita de los jueces o desconoce el principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 29 de la Constitución Política.
DERECHOS GENERADORES DE ENERGIA / Derechos adquiridos / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY
Debe precisarse, porque ello está claro para la CREG conforme lo señala la contestación de la demanda y la argumentación de la Resolución CREG 099 de 2001, que la Resolución CREG-034 de 2001 no desconoce los derechos que tienen los generadores sobre el valor de las restricciones presentadas antes de la vigencia de la última resolución mencionada, restricciones que se liquidan con base en normas vigentes cuando se presentaron, y no con base en la metodología establecida en la Resolución CREG-034 de 2001 para determinar el precio de las mismas. Así las cosas, no...
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