Sentencia de Tutela nº 218/98 de Corte Constitucional, 15 de Mayo de 1998

El 12 de septiembre de 1997, los señores J.A.S. y C.V., invocando la protección de los derechos a la vida, a la salud, a la igualdad, al medio ambiente sano y de petición, impetraron acción de tutela en contra del Alcalde Distrital de Barranquilla y del Gerente del Fondo Municipal de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de Barranquilla, FONVISOCIAL.

HECHOS

Refieren los actores que en el sector comprendido entre las calles 38B y 38C, con carrera 3ª de la ciudad de Barranquilla se adelantaron algunos trabajos de canalización del arroyo D.J., obras que habiéndose dejado inconclusas entrañan un alto riesgo para ellos y para sus familias, por cuanto en épocas de invierno las aguas que corren por el mencionado cauce amenazan sus viviendas, ubicadas en un lugar calificado de alto riesgo, fuera de lo cual, desde el sector de la M. corre otra creciente por la calle 38B que desemboca en el arroyo D.J., erosionando el área en una profundidad de 4 a 5 metros.

Dan cuenta los peticionarios de las sucesivas diligencias que sin éxito han adelantado desde el año de 1977 ante el Instituto de Crédito Territorial, hoy INURBE y, posteriormente, desde 1993, ante el Alcalde Distrital de Barranquilla y ante FONVISOCIAL.

Aducen que las obras realizada no reúnen las condiciones técnicas, que "el contratista realizó curvas desperfeccionadas (sic) encausando las aguas del arroyo sobre nuestras humildes viviendas" y que los trabajos han sufrido un proceso de deterioro continuo, circunstancias que no impidieron a la administración recibirlos a satisfacción.

Agregan que en varias oportunidades se han dirigido a la Personería Distrital, a cuyas instancias varios expertos han emitido conceptos en los que luego de hacer constar las fallas técnicas, constatan el riesgo que se cierne sobre las viviendas de los demandantes y recomiendan una reubicación inmediata que no ha sido posible, pues encontrándose en la actualidad inscritos en el proyecto El Edén, lo cierto es que durante los años 1994 y 1995 FONVISOCIAL los inscribió en sus programas, y "hasta la presente no se les ha solucionado el problema".

Los actores formulan las siguientes pretensiones:

"-Que se ordene a la Administración Distrital de Barranquilla que inicie, en un término máximo de 3 días las gestiones administrativas necesarias para solucionar, eficazmente, el problema que éstos acusan por la circunstancia de habitar a orillas, en inminente peligro de derrumbarse sus viviendas.

"Tales medidas deberán ser implementadas, programadas y ejecutadas en un plazo máximo de seis (6) meses".

Mediante sentencia fechada el 29 de septiembre de 1997, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió declarar "Improcedente la acción de tutela incoada por los señores J.A.S. y C.V.".

Estimó el Tribunal que la solución pedida por los actores implica "al tenor del escrito del señor Alcalde de Barranquilla, la canalización del citado arroyo, aspecto del cual ya se está encargando el Distrito, cuyas obras alcanzan una suma mayor de $200.000.000.oo, con lo cual se pretende mejorar la calidad de vida de los actores y de la vecindad que vive en el barrio San Nicolás donde ellos igualmente habitan".

Además, señaló el fallador que "La otra posible solución, es la ubicación de los actores en otro lugar, y ya se sabe que éstos hacen parte del censo de las familias que se reubicarán por parte del Distrito de Barranquilla en la Urbanización El Edén".

Y finalmente acotó que "Cualquiera de estas dos soluciones implicaría dar órdenes judiciales de inmediato cumplimiento, a las autoridades administrativas objeto de la acción, con lo cual se entrometería el tribunal en materia de política administrativa, contrariándose la jurisprudencia anteriormente transcrita".

Primera. La competencia

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. La materia

1. Sea lo primero advertir que la acción de tutela que en esta oportunidad ocupa la atención de la Corte, se basa en hechos diferentes de los planteados por el señor J.A.S. como fundamento de una acción que en mayo de 1994 promovió, ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, en contra del Alcalde de Barranquilla y de FONVISOCIAL. En aquella oportunidad el motivo de inconformidad fue la presunta ocupación de parte del predio en donde vive el actor y la destrucción de algunos árboles frutales de los que éste derivaba su sustento, "con la idea de hacer unos gaviones o barreras de piedra para canalizar las aguas". Las pretensiones entonces perseguidas fueron denegadas en primera y en segunda instancia, mediante sentencias que han hecho tránsito a cosa juzgada, toda vez que la Corte Constitucional no seleccionó el caso para revisión.

2. Tratándose del asunto ahora examinado, la Sala observa que las partes comprometidas sostienen posiciones opuestas. En efecto, FONVISOCIAL argumenta que la protección deprecada por los demandantes no está llamada a prosperar, en la medida en que esa entidad tiene por objeto la construcción de vivienda de interés social y "no tuvo, ni ha tenido nada que ver con las obras públicas anotadas en el libelo de tutela", pese a lo cual "los señores accionantes hacen parte del programa de reubicación de damnificados denominado EL EDEN"; mientras que el señor Alcalde Distrital de Barranquilla puntualiza que las vulneraciones alegadas no se configuran, ya que el Distrito ha desplegado una intensa actuación administrativa que incluye la construcción de algunas obras y la "apropiación presupuestal para la presente vigencia fiscal para la ejecución de la canalización del arroyo EL AFAN (...), obras que alcanzan un mayor valor a los DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000.00) y que se encuentra en proceso de elaboración de contrato por parte de la Secretaría de Obras Públicas para que en el segundo semestre del cursante año quede legalizado para iniciar su ejecución..." que, de otro lado, no puede ser impuesta por el juez de tutela.

3. Los demandantes, por su parte, estiman que existe un grave e inminente peligro para sus vidas y las de sus hijos y, con la finalidad de comprobarlo, se refieren a varios conceptos rendidos por expertos a instancias de la Personería Distrital de Barranquilla, conceptos que a juicio de la Sala vale la pena transcribir en lo pertinente:

   1. Concepto rendido el 16 de junio de 1994 por los arquitectos R.B. y M.J., del Departamento de Inmuebles:

      "Se realizó la visita técnica ocular en la calle 38B con la carrera 3ª barrio San Nicolás y concretamente al sector del arroyo D.J.; y conceptuar sobre las obras de canalización que allí se ejecutaron y la influencia de las corrientes sobre las viviendas que allí se levantan. Esta obra está dividida en dos partes referenciadas así:

      "-Una primera parte donde se levantan muros en concreto y aliviaderos o escalones en concreto posiblemente para amortiguar la presión de la corriente.

      "-Una segunda parte donde se construyeron gaviones conformados por piedras superpuestas una encima de la otra encerradas en una malla de alambre.

      "Según lo expuesto por habitantes del sector la primera parte de la obra la ejecutó el Area Metropolitana y la segunda el Distrito de Barranquilla por medio de Obras Públicas mediante contrato al arquitecto A.G..

      "Obras comprendidas según lo detallado anteriormente (sic) de acuerdo a la inspección técnica realizada se detallan las siguientes inconsistencias técnicas:

      "La construcción de los muros en concreto debió seguir el sentido longitudinal que tienen los gaviones y no quedar con una longitud tan corta para el tramo y la conformación que hace el A.D.J. en este sector:

      "-Al iniciarse las excavaciones se hizo recorte de las áreas de terreno en los patios de las viviendas, quedando éstas con poca área de patio desde el borde hasta donde se levantan los muros de las viviendas.

      "-Aún así construyéndose los gaviones la fuerza de la corriente, socavó la parte baja del terreno donde éstos se asientan y penetran al escaso patio de las viviendas, manteniéndose una alta humedad y se visualizan agrietamientos en las paredes de estas viviendas, saliendo el agua por el otro extremo de los gaviones.

      "-Al realizarse las excavaciones y recorte de los patios de las viviendas no se tuvo en cuenta la curva que toma el arroyo en este sector y es así como se observa que la corriente de aguas lluvias prácticamente se estrella contra los gaviones que dan hacia los patios de las viviendas, trayendo como consecuencias las detalladas en el punto anterior.

      "-En el tramo inspeccionado se visualizan las curvas desproporcionadas que toma el arroyo en este sector, sumándole que de la calle 37B baja un arroyo y sobre todo el frente de las últimas 6 viviendas, toma una depresión del terreno de la calle quedando estas viviendas sobre dos grandes corrientes.

      "-Estas viviendas aquí afectadas no cumplen los retiros mínimos a partir del borde del arroyo hasta donde se levantan los muros de cierre de las mismas.

      "-El arroyo según lo visto mantiene una corriente de agua estable, sedimentación y maleza".

   2. Concepto rendido el 8 de marzo de 1996 por el ingeniero N.C. del Departamento de Inmuebles de la Personería Distrital de Barranquilla:

      "En visita efectuada al lugar de la referencia, pudimos observar lo siguiente:

      "-Bordeando el arroyo D.J., como puede apreciarse en el croquis adjunto, están las casas de varias familias (...). R. de izquierda a derecha, encontramos a C.V., señora y 2 hijos (#a-11), sigue la de J.A.S., señora y un hijo (#3ª-19), quienes durante los aguaceros quedan en el `ojo del huracán' especialmente C.V. y familia, que tienen que amarrar camas, mesas, baúles y demás enseres domésticos, para impedir que se los lleve la corriente, mientras afuera (¿cuál afuera, si dentro se les llueve más de lo que dicen afuera?) ruge la tempestad. Siguen otras casas que aunque no tan sacrificadas como las dos ya relacionadas, siempre sufren por el abandono como las entidades distritales las han discriminado.

      "Esta zona del Barrio San Nicolás está totalmente desprotegida hasta el punto de que muchas veces los carros recolectores de basura vierten su contenido en los profundos pozos causados por la erosión del terreno que recibe las aguas desde tres direcciones diferentes.

      "- Las del arroyo D.J., las del arroyo acompañante que entra al otro lado de los muros construidos con la inútil esperanza de contener las aguas y la que le llega por la calle 38B. Como todo lo que recibe este punto contribuye a la fertilización del suelo, en el mismo se ha desarrollado una espesa selva que, desde el lecho del arroyo, 4 metros más abajo, amenaza con cubrir las casas aledañas. También hay peligro de derrumbes que harían necesaria la construcción de muros para conjurarlo.

      "Los vecinos se quejan del cobro de servicios de energía eléctrica cuya presencia es bastante rara por aquí y del servicio de aseo, siendo que están viviendo en permanente basurero (esto es muy cierto).

      (...)

      "En mi opinión, las dos familias más afectadas, VARGAS y ARMESTO, deben ser, en justicia, reubicadas sin detrimento alguno de su status. Esta medida tiene carácter de URGENTISIMA, pues las lluvias son inminentes".

   3. Concepto rendido el 20 de agosto de 1997 por el ingeniero N.C.M.:

      "En informe de resumen de actividades de febrero de 1996 (...) me permití comunicar a esa oficina el desastroso estado de las dos (2) casas más próximas al arroyo, por causa de las inundaciones y mis recomendaciones sobre la necesidad urgente de adelantar la reubicación de las dos (2) familias, la del señor V. y la del señor A., sin detrimento de sus STATUS de tipo socio-económico-cultural dentro de la comunidad. Si esto no fuera posible, queda la alternativa de reconstruir los gaviones recubriéndolos de una capa delgada de concreto que proteja las canastas de la humedad, choques de agua y otros, además del plástico que cubre el alambre. Previamente se hará un barrido del lecho del arroyo con auxilio de maquinarias (...).

      "Estas son medidas provisionales, en espera de un proyecto de mayor envergadura, parte de otro más amplio que se está estudiando, pero que son necesarias para proteger, aunque sea temporalmente, la integridad y dignidad de estas familias.

      "Ultimamente se han presentado huecos en la cabeza del talud, en la parte superior del patio de las casas en mención, por los que circula agua libremente, lo que contribuye a aflojar aún más el terreno y lo predispone para mayores deslizamientos.

      "Los señores V. y A., han detectado deslizamientos lentos en el cuerpo del terreno. Inicialmente hubo deslizamientos en la base del talud que conforma el arroyo. Estos deslizamientos eran muy pequeños (reptación?) y se detuvieron por la construcción de los gaviones en la pata. Pero, desaparecidos los gaviones, el movimiento continuará, acelerándose por efectos de las lluvias y no es de descartar la posibilidad de que haya un descenso repentino de la cuña de tierra que arrastre en su caída las dos casas en peligro.

      "Hay muchos mosquitos por los charcos formados a los lados del arroyo, amén de sapos, culebras, etc., en fin proliferación de todo tipo de alimañas".

4. Lo hasta aquí reseñado deja ver la diferente percepción que del problema tienen las autoridades demandadas y los afectados, dado que mientras estos últimos se encuentran enfrentados a una seria amenaza en contra de la vida y de la integridad propia y de los miembros de sus respectivas familias, sin contar con las violaciones a los derechos a la salud, a la vivienda, al medio ambiente, causalmente vinculadas con los derechos fundamentales mencionados en primer lugar; la Alcaldía Distrital de Barranquilla y el Fondo Distrital de Vivienda de Interés Social y de Reforma Urbana de esa ciudad consideran que la solución del caso carece de la urgencia que ponen de presente los demandantes y que, por lo mismo, los señores A. y V. pueden esperar la continuación de las obras de canalización del arroyo y la construcción de un nuevo proyecto de vivienda, haciendo énfasis en que cualquier ejecución presupuestal escapa al ámbito propio de las órdenes que compete impartir al juez de tutela.

5. Si se tienen en cuenta factores tales como la antigüedad de los reclamos que, según los datos que reposan en autos, se han reiterado ante distintas autoridades desde 1977; la constatación de un peligro inminente, puesto de manifiesto por la Personería Distrital desde 1994; el progresivo deterioro de los gaviones y el abandono de las obras, el agrietamiento de las viviendas, la erosión del terreno, la ya detectada tendencia al continuo agravamiento de la situación, el impacto adverso de las temporadas invernales que hace pensar lo peor, las condiciones insalubres del lugar, etc., surge la inevitable conclusión de que las medidas que las autoridades demandadas dicen haber implementado se revelan insuficientes e inadecuadas para atender con la urgencia requerida la amenaza que soportan los demandantes y sus familias.

6. Se deduce de lo expuesto que en contra de lo que creen los demandados y de lo que sostuvo el Tribunal Administrativo del Atlántico en la sentencia revisada, el núcleo del asunto debatido no consiste solamente en la realización de las los trabajos de canalización del arroyo D.J., sino que comporta la adopción de medidas concretas y urgentes que sirvan al propósito de conjurar el peligro que padecen los demandantes y sus familias a causa de unas obras que, de acuerdo con los informes transcritos, acusan fallas técnicas, deterioro creciente y se dejaron inconclusas. R., además, en que lo pretendido por los actores no es tanto la construcción de una obra pública como la rápida iniciación "de las gestiones administrativas para solucionar, eficazmente, el problema...".

7. La actuación oportuna y eficaz se exige de las autoridades en protección del derecho fundamental a la vida que, en sentir de esta Corporación, "es de aplicación inmediata y no limita su alcance a la prohibición absoluta de la imposición de la pena de muerte", de modo que "también comprende la garantía de que la autoridad competente para protegerlo no ignorará el peligro inminente y grave en el que se encuentre un grupo de habitantes del territorio nacional y, más aún que existiendo tal riesgo grave e inminente, si las autoridades no pueden eliminarlo, al menos no contribuirán conscientemente a agravarlo". Cf. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia No. T-269 de 1996. M.P.D.C.G.D..

8. Las medidas urgentes que se adopten para hacer frente a la situación analizada comprometen a la Alcaldía Distrital de Barranquilla que, so pretexto de la realización de futuras obras, ha omitido la actuación pronta que el caso demanda y también a FONVISOCIAL, cuya responsabilidad no se encuentra a salvo por la sola circunstancia de no haber "tenido nada que ver con las obras públicas anotadas en el libelo de tutela", pues en autos consta que pese a haber comprobado "la urgente y grave situación de los señores C.V.Y.J.A." y recomendado su reubicación "por estar en zonas consideradas de alto riesgo e inundables", la entidad, habiéndolos incluido en varios programas de vivienda durante 1994 y 1995, "hasta la presente no les ha solucionado el problema" (folio 99).

9. Las dificultades de orden presupuestal no impiden a las autoridades implicadas cumplir con sus deberes ni al juez de tutela impartir las órdenes necesarias para que cese la amenaza contra los derechos constitucionales fundamentales de los peticionarios. La Sala ratifica la jurisprudencia de la Corte en el sentido de que la acción de tutela no puede ser convertida en el instrumento para introducir desorden en el manejo presupuestal, pues el juez no es ejecutor del gasto. Sin embargo, la autonomía administrativa en la fijación de las prioridades se halla limitada por la primacía que, en la definición de las erogaciones, debe otorgársele a los fines esenciales del Estado, uno de los cuales es la efectividad de los derechos fundamentales.

10. La Corte ha sido enfática al destacar que el juez, "en casos excepcionales y graves, habiendo apreciado en concreto la violación de un derecho fundamental por la falta de determinada inversión y ante comprobada negligencia administrativa", está facultado para "impartir instrucciones a la competente dependencia oficial" con miras a que, actuando dentro de la normatividad vigente, "en la programación posterior del presupuesto se proyecte el recurso necesario para efectuar el gasto y culminar la obra.." Cf. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia No. C-158 de 1993. M.P.D.J.G.H.G.. y, ante situaciones apremiantes como la que ahora se estudia, la autonomía presupuestal no constituye obstáculo para que el juez imponga las medidas indispensables, pues "cosa distinta es que las órdenes que expida, tendentes al restablecimiento de los derechos fundamentales violados o amenazados a sus titulares por las autoridades, tengan efectos sobre la actividad de los entes administrativos", por cuanto "esas órdenes deben afectar la manera en que las autoridades venían cumpliendo con la función ejecutiva, hasta el punto en que desaparezca la amenaza o violación cuya existencia verifique el juez del conocimiento, así la administración deba, para cumplir con ellas, modificar decisiones discrecionales sobre el empleo eficaz del presupuesto disponible". Cf. Corte Constitucional. Sala Cuarta de Revisión. Sentencia No. T-269 de 1996. M.P.D.C.G.D..

11. Sobre las anteriores bases y habida cuenta del riesgo que pende sobre los actores y sus vecinos, tomando en consideración lo dispuesto por la Corte al decidir casos similares Al respecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-269 y T-270 de 1996., la Sala revocará la sentencia revisada y ordenará al Alcalde Distrital de Barranquilla que, si todavía no lo ha hecho, dentro del término de quince (15) días contados a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a elaborar y a poner en práctica, en coordinación con las pertinentes autoridades de ese Distrito, un plan de acción específico para enfrentar las situaciones de desastre que se puedan presentar en el sector donde habitan los demandantes, durante las temporadas invernales que tengan lugar hasta el día en que la administración culmine las obras que tiene proyectadas.

    Adicionalmente y ante la evidente afectación de los derechos fundamentales de los demandantes y de los miembros de sus familias y la necesidad de proveer a su inmediata protección, se le ordenará al Alcalde Distrital de Barranquilla y al Gerente de FONVISOCIAL que, si todavía no han procedido a ello, en coordinación con las autoridades pertinentes, tomen las medidas necesarias para reubicar a los señores J.A.S. y C.V., así como a sus respectivas familias a la mayor brevedad posible y sin exceder, en cualquier caso, el término de un (1) mes. La orden de reubicar personas la ha impartido la Corte en varias oportunidades. Sobre el particular, pueden consultarse las sentencias T-617 de 1995 y T-548 de 1996, entre otras.

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y, por mandato de la Constitución,