Sentencia de Tutela nº 783/98 de Corte Constitucional, 11 de Diciembre de 1998

Los actores presentaron, individualmente, acción de tutela los días 27 de agosto y 8 de septiembre de 1998, ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Barranquilla, Cartagena y Bogotá, en contra del C. General de la República, por los hechos que se resumen a continuación:

A.H..

Por acuerdos Nos. 518, 519 y 520 del 7 y 18 de noviembre de 1996, la C.ía General de la República convocó a un concurso abierto para el nivel operativo, grados 01, 02, 03, nivel profesional en los grados 09, 10, 11, 12 y 13, y nivel ejecutivo grados 14, 15, 16 y 17, con el fin de proveer los cargos vacantes y los que a la fecha se encontraban ocupados en provisionalidad o encargo.

2. En desarrollo de este acuerdo, por convocatorias 14-96, para el nivel operativo grado 1, 18-96 para el nivel profesional grado 9 y 30-96 para el nivel ejecutivo nivel 17, se fijaron los requisitos, equivalencias, funciones generales, el tipo de evaluación y el número de vacantes a la fecha de la convocatoria, para cada uno de los mencionados cargos. Así, por ejemplo, en la seccional Atlántico, se encontraban vacantes y para proveer siete (7) cargos en el nivel operativo grado 1, (folios 9 a 10 expediente 187.877), en la seccional B. doce (12) cargos en el nivel profesional grado 9 (folio 6 a 8 expediente 188.562) y en la S.C. ocho (8) cargos en el nivel ejecutivo grado 17(expediente T-188.561).

3. Los actores, atendiendo las mencionadas convocatorias, se presentaron a concurso así: En la seccional del Atlántico, E.M.P.M., para el nivel operativo grado 1. En la Seccional B., G.P.L. y Over E.C.O., para el nivel profesional grado 9 y en la S.C. R.A.E., para el nivel ejecutivo grado 17.

   Agotadas las etapas del concurso, por resoluciones 05606 del 11 de septiembre de 1997, y 05853 y 05804 del 19 de septiembre de 1997, el C. General de la República ordenó la provisión de los cargos antes mencionados, en estricto orden de méritos, de conformidad con los puntajes obtenidos por los concursantes.

5. Los puntajes de los actores, si bien no fueron suficientes para ocupar una de las vacantes existentes, según los cargos para los cuales se presentaron, si les fue suficiente para integrar la lista de elegible que para cada uno de los grados mencionados fueron elaboradas. Así, E.M.P.M., quedó en el segundo (2do) puesto de la lista de elegibles para el cargo del nivel operativo grado 1, en la Seccional B., G.P.L. y Over E.C.O., en los puestos cuarto (4) y quinto (5) respectivamente, para el nivel profesional, grado 9, en la seccional del Atlántico y en la S.C., R.A.E., en el puesto segundo (2do), para el nivel ejecutivo grado 17. Listas con vigencia de un año, en los términos de los artículos 4º y 10 de las mencionadas resoluciones.

6. Afirman los demandantes que pese a existir las mencionadas listas, el C. General de la República ha provisto vacantes que se han presentado en los cargos mencionados, con personas que no hicieron parte del concurso y, por tanto, no se encuentran en la correspondiente lista de elegibles.

   2. Las demandas de tutela.

   Los actores consideran que sus derechos a la igualdad (artículo 13 de la Constitución), trabajo (artículo 25 de la Constitución) y acceso a cargos públicos (artículo 40, numeral 7 de la Constitución), se han visto afectados, pues el C. General de la República ha provisto vacantes en forma provisional con personas que no hacen parte de las listas de elegibles y que ni siquiera han participado en concurso alguno. Por tanto, se solicita ordenar al señor C. de la República o quien haga sus veces, nombrarlos en los cargos para los cuales concursaron y se han presentado vacantes.

En escrito presentado por el J. de la Oficina de la Administración de Carrera Administrativa de la C.ía General de la República, se afirma que a los demandantes no se les ha desconocido derecho fundamental alguno, pues ellos concursaron para unos cargos cuyas vacantes fueron provistas en estricto orden de méritos, y que sólo tendrían derecho a reclamar, en caso de que quienes fueron nombrados, no pudiesen ocupar el respectivo empleo. Igualmente se afirma, con fundamento de una decisión de la H. Corte Suprema de Justicia, S.L., que los derechos que alegan los actores no son de rango constitucional, pues son simples expectativas derivadas de su participación en un concurso público para acceder a la función pública.

En relación con el actor R.A.E., señala que no cumple con el perfil profesional que se requiere para ocupar la vacante de jefe de unidad, por poseer un título en ciencias de la educación y no tecnológico.

4. Sentencias de primera instancia.

   Mediante sentencias del diez (10), veintiuno (21) y veintitrés (23) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998), los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Barranquilla, S.B. y Cartagena, Sala de Decisión Laboral, fallaron las acciones de tutela presentadas por los actores de la siguiente manera:

   1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Laboral, consideró que, en el caso de E.M.P.M., la C.ía General de la República actuó contrariando los derechos de acceso a la función pública, a la igualdad y a la carrera administrativa, pues la existencia de una lista de elegibles en una institución pública, obliga a los entes nominadores hacer uso de ella y respetarla durante su vigencia. Su desconocimiento atenta contra derechos fundamentales como el de la igualdad, el de acceso a cargos públicos y el del trabajo, de quienes integrando la lista de elegibles, no son llamados a ocupar el cargo para el que participaron, porque el mismo lo entra a ocupar una persona que no demostró, en el concurso correspondiente, la idoneidad para desempeñarlo, por el simple hecho de no haber participado en él.

      En consecuencia, ordenó a la C.ía General de la República que, dentro del mes siguiente a la notificación de la sentencia, proveyera los cargos vacantes del Nivel Operativo Mensajero Grado 1, con las personas que integran la lista de elegibles vigente para ese cargo.

   2. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de S.B., Sala de Decisión Laboral, por su parte, consideró que al actor R.A.E., no se le desconoció derecho fundamental alguno, pues la provisión de cargos que efectuó la C.ía para el nivel ejecutivo grado 17, se hizo atendiendo los resultados del concurso. La lista de elegibles que se conformó, afirma el Tribunal, "no obligaba" respecto de la convocatoria realizada.

   3. En el caso del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala de Decisión Laboral, afirma que los actores G.P.L. y Over E.C.O., sólo tenían derecho a ocupar las vacantes que fueron objeto de concurso, doce (12) en total, en el evento en que no fuesen aceptadas por quienes fueron llamados a proveerlas, hecho que no ha acontecido, razón por la que denegó el amparo solicitado. Igualmente, precisó que los actores tienen otros medios de defensa judicial, como lo es, en este caso, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

      E.I..

      Mediante escritos presentados en distintos días, de conformidad con las fechas de cada uno de los fallos, la C.ía General de la República, por una parte, impugnó la providencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Laboral. Por su parte, los actores G.P.L., Over E.C.O. y R.A.E., impugnaron las decisiones del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena y S. de Bogotá, respectivamente.

      En la impugnación presentada por la C.ía General de la República, se establece:

      - Falta de competencia territorial por parte del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para conocer de la tutela presentada por E.M.P.M., en razón a que el acto que se dice contrario a los derechos fundamentales, se produjo en S. de Bogotá y no en Barranquilla.

      - La acción procedente en estos casos, se dice, es la de cumplimiento, pues se está ordenando cumplir una norma con fuerza de ley -resolución 05606 de 1997 y el artículo 136 de la ley 106 de 1993-, cuya competencia está atribuida al conocimiento de la jurisdicción contenciosa y no de la ordinaria, a través de un juez de tutela.

      - Se está ordenando la protección de derechos de terceras personas que no han hecho uso de las acciones legales, pues la orden del Tribunal está beneficiando a quienes haciendo parte de la lista, deben ser nombrados en virtud de la sentencia.

      - Existe una errónea interpretación de las normas legales, pues es claro que la lista de elegibles no puede servir para llenar vacantes que al momento de la convocatoria no existían, dado que esas vacantes deben ser objeto de otros concursos.

      Por su parte, en la impugnación presentada por los actores R.A.E., G.P.L. y Over E.C.O., se hace mención a la múltiple jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la carrera administrativa y el derecho que adquieren quienes ganen el concurso o queden insertos en las listas de elegibles, a ocupar los cargos vacantes correspondientes, en estricto orden de méritos, derechos que son de carácter fundamental y susceptibles de ser protegidos mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

6. Sentencias de segunda instancia.

   Por medio de fallos del veintidós (22) y veintiocho (28) de octubre de mil novecientos noventa y ocho (1998), la Corte Suprema de Justicia, S.L., revocó la decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, Sala de Decisión Laboral y confirmó las proferidas por los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales de Cartagena y S. de Bogotá.

   El primer punto que resolvió esta Corporación, fue el relacionado con la competencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla para conocer de la acción de tutela de E.M.P.M., al considerar que el actor podía válidamente optar por demandar en Baranquilla o S. de Bogotá, sin que ello fuera causal de nulidad.

   En relación con el problema de fondo planteado en los tres (3) casos, reiteró su criterio según el cual los derechos originados en la carrera administrativa no son derechos de rango fundamental sino legal, que por los mismo no pueden ser objeto de protección por vía de tutela. La acción de cumplimiento y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, son los medios judiciales que, en estos casos, deben ser ejercidos.

   Igualmente, consideró que la convocatoria que efectuó la C.ía General de la República, tenía como objeto proveer unos cargos vacantes, los cuales fueron ocupados de conformidad con los resultados del concurso. La lista de elegibles se conformó con el único fin de llenar las vacantes que durante un año pudiesen presentarse en cualquiera de los puestos que fueron ocupados por quienes ganaron el concurso. En los casos objeto de estudio, las vacantes que se presentaron en la C.ía General de la República no se relacionaban con los cargos que dieron origen al concurso, pues ninguno de los que fue llamado a ocupar la vacante correspondiente dejó de aceptarla.

Primera. Competencia.

La Sala es competente para decidir, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 241, numeral 9o., de la Constitución, y 33 y 34 del decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate.

Para los demandantes, las listas de elegibles que conformó la C.ía General de la República para la provisión de cargos en el nivel operativo grado 1, seccional B., en el nivel profesional, grado 9, en la seccional Atlántico y en el nivel ejecutivo grado 17, en la sede central, no ha sido respetada, pues pese a la existencia de vacantes, se han nombrado personas que no hacen parte de las listas correspondientes, desconociéndose, por ende, los derechos a la igualdad, el acceso a ocupar cargos públicos y los principios que inspiran la carrera administrativa.

2.2. Corresponde a esta Sala de Revisión definir si, como lo plantean los actores, la C.ía General de la República ha desconocido sus derechos fundamentales, o si, por el contrario, tal como lo afirmó la S.L., se trata de derechos de rango legal no susceptibles de ser amparados por vía de tutela.

La entidad acusada tácitamente ha aceptado que las vacantes que se han presentado en cada uno de los cargos para los que han aspirado los actores, después de efectuado el concurso al que se hizo mención en el acápite de hechos, se han provisto de forma provisional con personas distintas a las que integran las listas de elegibles que, para esos grados, estaban vigentes en la entidad.

Tercera. Reiteración de jurisprudencia en relación con el acceso a la carrera administrativa: derechos fundamentales que se encuentran involucrados en ésta.

3.1. Son numerosos los fallos de esta Corporación (C-040 y C-041 de 1995, entre otros), en los que se ha definido el alcance, principios y derechos que rigen la carrera administrativa, muchos de ellos de carácter fundamental, tales como el derecho a la igualdad (artículo 13 de la Constitución) en el acceso a cargos públicos (artículo 40, numeral 7 de la Constitución), el principio de la buena fe (artículo 83) y la justicia (Preámbulo de la Constitución), principios y derechos éstos que se ven satisfechos mediante el sistema de concurso (artículo 125 de la Constitución).

3.2. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa al definir que los mencionados principios y derechos sólo se ven satisfechos cuando con fundamento en los resultados del concurso, la provisión de los cargos se hace con observancia estricta de éstos. Es decir, siempre debe ser nombrado el ganador del concurso y, en orden descendente, quienes le sigan a éste, acorde con el número de vacantes que deban ser provistas (Sentencias C-041/95, T-046/95, T-256/95, T-325/95, T-326/95, T-389/95, T-433/95, T-455/96, T-459/96, T-475/95 T-164/96; T-170/96, SU-133/98, SU-134/98, SU-135/98, SU-136/98, T-380/98, entre otras).

En este sentido, es claro que la C.ía General de la Nación cumplió parcialmente con este mandato, pues las plazas vacantes que existían a la fecha de las diversas convocatorias efectuadas, fueron ocupadas por las personas que obtuvieron los mejores puntajes. Sin embargo, no sucedió lo mismo con las listas de elegibles que se conformaron con otros concursantes, como se analizará posteriormente.

3.3. La ineficacia de medios judiciales como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contencioso administrativo para salvaguardar los derechos fundamentales de quienes ganaron el concurso público o hacen parte de la lista de elegibles correspondiente, y no son nombrados para ocupar las vacantes existentes, bien por la decisión del ente nominador de no tener en cuenta la pluricitada lista o por pretermitir el orden en que ésta fue integrada, hacen de la tutela, la vía expedita para la protección de los derechos fundamentales de los respectivos concursantes (sentencias T-256, T-286, T-298, T-326, T-433 de 1995, T-455 de 1996, SU-133, SU-134,SU-135, SU-136, T-380 de 1998, entre otras), pues, la perentoriedad misma de los resultados del concurso y de la lista de elegibles -por lo general de un (1) año-, así como los derechos fundamentales que están involucrados en éstos, hacen de las acciones ordinarias medios ineficaces para su debida protección.

Cuarta. Análisis del caso en concreto.

4.1. Teniendo en cuenta estas breves consideraciones, no puede ser de recibo el primer argumento esgrimido por la S.L. de la Corte Suprema de Justicia para denegar las acciones de tutela de la referencia, cuando afirma que los derechos derivados de los concursos públicos para el acceso y promoción en la carrera administrativa, en este caso, de la C.ía General de la República, no son de carácter fundamental.

Debe, por consiguiente, reiterarse la jurisprudencia de esta Corporación en la materia, y, en consecuencia, revocarse los fallos que le sean contrarios, como se hará con las sentencias objeto de revisión.

4.2. En relación con las listas de elegibles que conformó el C. General de la República para las seccionales del Atlántico, B. y S.C. -resoluciones 05606, 05853 y 05804 de 1997-, es necesario hacer algunas precisiones, con el objeto de resolver las acciones de tutela de la referencia, pues esta Sala de Revisión no puede compartir las consideraciones en que la S.L. de la Corte Suprema de Justicia fundó la improcedencia de éstas, ya que esa Corporación parte de una interpretación que resulta contraria a los derechos fundamentales de quienes integran esas listas, hecho éste que por sí sólo, justifica la revisión de las decisiones emitidas por esa Corporación. Veamos.

4.3. Tanto para el J. la Oficina de Administración de Carrera Administrativa de la C.ía General de la República, como para la S.L. de la Corte Suprema de Justicia, los actores, al quedar incluidos en la lista de elegibles que elaboró la entidad acusada en las mencionadas resoluciones, sólo tenían la expectativa de ser nombrados en el evento en que las personas que ocuparon las vacantes existentes - siete (7) en el nivel operativo grado 1, en la seccional B.; doce (12) en el nivel profesional, grado 9 en la seccional del Atlántico y ocho (8) en el nivel ejecutivo grado 17, en la sede central- no pudiesen acceder al cargo, o dentro del año siguiente a la conformación de la lista, lo abandonasen por cualquier motivo.

Se dice que como para la fecha de la convocatoria a concurso, los cargos vacantes sólo correspondían al número antes señalado, cualquier otra vacante que se produjere después de aquélla, tendría que ser objeto de un nuevo concurso, razón por la que los actores no tenían derecho a ser nombrados. Afirmación ésta que no comparte esta Sala de Revisión por las siguientes razones:

4.3.1. Las listas de elegibles contenidas en las resoluciones 05606, 05853 y 05804 de 1997, no pueden tener un fin distinto al señalado en el artículo 136 de la ley 106 de 1993, ley que regula, entre otras, la carrera administrativa en la C.ía General de la República. El mencionado artículo establece:

" Con base en los resultados del concurso se procederá a elaborar una resolución por el C. General de la República, la que deberá contener, con los candidatos aprobados y en riguroso orden de méritos, la lista de elegibles para los empleos objeto de concurso.

"Esta lista de elegibles tendrá vigencia de un (1) año y durante este lapso se deberán proveer las vacantes que se presenten en cargos para los cuales se formó la lista, con las personas que figuren en ella.

" La lista de elegibles estará conformada por los diez (10) primeros puestos de los concursantes aprobados."

Significa el mencionado artículo que la existencia de una lista de elegibles en la C.ía General de la República, obliga a los funcionarios competentes a suplir las vacantes que se presenten durante el término de su vigencia, con las personas que la integran, atendiendo el orden de conformación o integración de éstas.

No de otra manera pude interpretarse para el caso que es objeto de revisión, el artículo 136 transcrito, cuando señala "Esta lista de elegibles tendrá vigencia de un (1) año y durante este lapso se deberán proveer las vacantes que se presenten en cargos para los cuales se formó la lista, con las personas que figuren en ella."

4.3.2. Cuando en esta norma se afirma que con la lista de elegibles deben proveerse los cargos para los que ésta se conformó, ha de entenderse referida a los cargos en forma genérica y no a una vacante específica, como equivocadamente lo interpretan los funcionarios de la C.ía General de la República y los integrantes de la S.L. de la Corte Suprema de Justicia.

Por ende, si en la C.ía se convocó para proveer vacantes en los cargos del nivel operativo grado 1, en el nivel profesional grado 9 y en el nivel ejecutivo grado 17, que se llenaron en su totalidad, y además se elaboraron unas listas de elegibles para estos niveles -resoluciones 05606, 05853 y 05804 1997-, las vacantes que durante el año de vigencia de estas listas se hubiesen presentado en éstos, han debido ser provistas con las personas que integraban las pluricitadas listas. Afirmar que sólo podía hacerse uso de éstas, cuando una de las plazas ocupada por un ganador fuese dejada, es desconocer la finalidad misma del concurso público y la de la elaboración de las listas de elegibles. Concurso que implica para la administración unos costos y tiempo valioso, que no justifica que una vez realizado éste e integradas las listas de elegibles correspondientes, éstas no se tengan en cuenta ni se respeten, pues con ello se desconocen los principios que rigen la función pública, tales como la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, etc.

Así las cosas, es claro que en el caso en estudio, la C.ía General de la República estaba obligada a proveer las vacantes que se hubiesen presentado durante septiembre de 1997 y septiembre de 1998, en los cargos del nivel operativo grado 1, en el nivel profesional grado 9 y en el nivel ejecutivo grado 17, con las listas de elegibles contenidas en las resoluciones 05606 del 11 de septiembre de 1997, y 05853 y 05804 del 19 de septiembre 1997. Sin embargo, no se obró así, pues las vacantes fueron ocupadas con personas ajenas al concurso que para el efecto se realizó, desconociéndose no sólo los derechos fundamentales que tenían los integrantes de las respectivas listas, sino los principios y reglas constitucionales que rigen el acceso a los cargos públicos.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que las acciones de tutela de la referencia fueron interpuestas con anterioridad al vencimiento de las mencionadas listas -septiembre 11 y 19 de 1998-, se ordenará a la entidad acusada que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, disponga lo necesario para que las vacantes que se produjeron durante el período comprendido entre el 11 de septiembre de 1997 a 11 de septiembre de 1998, en el cargo del nivel operativo grado 1, y entre el 19 de septiembre de 1997 y 19 de septiembre, en el nivel profesional grado 9 y nivel ejecutivo grado 17, sean provistas con las personas que hacían parte de las listas de elegibles que, para esos cargos fueron conformadas y que se encuentran contenidas en las resoluciones 05606, 05853 y 05804 de 1997, respetando el orden en que éstas fueron elaboradas.

No se puede ordenar directamente el nombramiento de los actores, como lo solicitan éstos en su escrito de tutela, porque se estarían desconociendo los derechos de quienes también integran la lista de elegibles, con un mejor derecho al que pueden tener los cuatro (4) actores en este proceso, en razón a su mejor ubicación en éstas.

Finalmente, en relación con el actor R.A.E., no es recibo el argumento adicional expuesto por la C.ía General de la Nación para no nombrarlo en el cargo correspondiente, según el cual el señor A.E. no ostenta el título que se requería para ejercer las funciones propias de esa plaza. Precisamente, el actor tuvo que impugnar la resolución que rechazaba su nombre de la lista de admitidos para concursar en el nivel ejecutivo grado 17, porque sí cumplía con todos los requisitos requeridos para el mismo. Por acuerdo 0532 del 1 de abril de 1997, el señor C. General ordenó la inclusión del actor en la lista de admitidos, porque se demostró que éste había acreditado no sólo la experiencia sino los títulos necesarios para desempeñar el cargo en el nivel ejecutivo grado 17 (folios 17 y 18, expediente 188.561).

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,