Sentencia de Tutela nº 735/05 de Corte Constitucional, 15 de Julio de 2005

1. Hechos

   Refiere el señor P.M. de A. (Bolívar), que la señora E.T.O.G. es una persona vinculada al régimen subsidiado en la ARS Coosalud. Que el 17 de septiembre de 2004, el médico tratante de la Liga Colombiana contra la Epilepsia le recetó el medicamento denominado LANRICTAL 100 mg, el cual requiere de manera urgente para controlar la enfermedad que padece.

   Afirma que el citado medicamento no le ha sido entregado por la ARS Coosalud, argumentando que el mismo no se encuentra en el POS-S.

   Finalmente indica que el medicamento formulado es indispensable para controlar en parte su enfermedad y mejorar su calidad de vida y el no suministro le ha ocasionado recaídas en su salud.

2. Fundamentos de la acción y pretensiones

   El accionante considera que a la señora E.T.O.G. le han sido violados sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la seguridad social, consagrados en los artículo 11, 48 y 49 de la Constitución, con la actuación de las demandadas, al negarse a ordenar el suministro del medicamento LANRICTAL 100 mg, necesario para controlar su enfermedad y tener una mejor calidad de vida.

   Solicita en consecuencia, se ordene a la demandada la entrega del medicamento LANRICTAL 100 mg, formulado por el médico tratante.

3. Trámite de instancia.

   La demanda de tutela, que originalmente correspondió en reparto al Juzgado 2º Civil del Circuito de Cartagena, fue remitida al Juzgado Promiscuo del Circuito de Turbaco, por considerar, éste, que carecía de competencia para su trámite. Una vez el proceso en dicho despacho judicial, se propuso conflicto de competencia, al declarar igualmente la incompetencia para asumir su conocimiento.

   Finalmente, el 28 de febrero de 2005 el Juzgado 2º Civil del Circuito de Cartagena, luego de resolverse el conflicto de competencia, admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma a la Secretaría de Salud de Bolívar.

4. Oposición a la demanda de tutela

   La entidad accionada, en escrito presentado ante el Juez del conocimiento manifiesta que, de acuerdo a la normatividad vigente la secretaría no compra los medicamentos en forma directa a los proveedores, para suministrárselos a la población pobre y vulnerable, sino que lo hace por intermedio de convenios o contratos con IPS públicas o privadas y estas efectúan el recobro al ente territorial. Que es la ARS Coosalud quien debe efectuar la entrega de los medicamentos ordenados a la accionante sin ninguna excusa y posteriormente realizar su recobro al Fosyga

5. Pruebas que obran en el expediente

   -A folio 5, copia del carné que acredita a la señora E.T.O.G., como beneficiaria del Sisben, encontrándose clasificada en el Nivel 1 y copia de la cédula de ciudadanía.

   - A folio 6, copia de la fórmula expedida por la Liga Colombiana contra la Epilepsia Hospital neurológico, donde se le ordena el medicamento Lanrictal 100 mg.

Única instancia

El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Cartagena, en sentencia de marzo catorce (14) de dos mil cinco (2005), niega la acción interpuesta, argumentando que no se demandó a la ARS Coosalud, que es la entidad que se encuentra legitimada por pasiva para responder al reclamo efectuado por la demandante.

Mediante providencia de junio dieciséis del año en curso, se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que pusiera en conocimiento de la ARS Coosalud, por intermedio de la Secretaría de Salud Departamental de Bolívar - Cartagena-, el contenido del presente expediente de tutela, para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de dicha providencia, la ARS se pronunciara acerca de las pretensiones y del problema jurídico que plantea el amparo constitucional invocado.

Dicha citación se efectuó mediante oficio OPT-A-119/05 enviado por correo certificado el día 21 de junio de 2005.

En informe de la Oficial Mayor de la Secretaría General se da cuenta que vencido el término concedido no se hizo manifestación alguna, por parte de la ARS citada.

1. Competencia.

   Esta S. de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema Jurídico.

   De acuerdo con los hechos que han dado lugar a la controversia objeto de la presente acción de tutela, le corresponde a esta S. de Revisión establecer si resulta violatoria de los derechos a la salud y a la vida de la actora, la conducta asumida por la ARS Coosalud, de negarle el suministro del medicamento ordenado por el médico tratante, para tratar la enfermedad que la aqueja, advirtiendo que el mismo se encuentra incluido en el POS.

   Con el propósito de desarrollar y resolver el problema jurídico planteado, esta sentencia de reiteración de jurisprudencia tendrá la siguiente estructura:

   Inicialmente se determinará si el P.M. estaba legitimado para incoar la acción en nombre de E.T.O.G.. Acto seguido se recordarán las reglas jurisprudenciales que declaran que el derecho a la salud tiene un carácter prestacional pero adquiere la connotación de fundamental al estar en conexidad con el derecho a la vida digna, y que estos derechos son vulnerados cuando por razones de tipo legal o contractual, una entidad prestadora de servicios de salud niega el suministro de medicamentos o la práctica de tratamientos indispensables para la vida digna de un paciente.

   A continuación se reiteran las reglas formuladas por la jurisprudencia de la Corte, en aquellos eventos en los cuales, las ARS deben prestar determinados servicios médicos o suministrar medicamentos, pese a no estar incluidos en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado P.O.S.S. Todo esto con el fin de proteger los derechos fundamentales de quienes necesitan medicamentos o tratamientos para la protección de su vida. Finalmente, teniendo en cuenta las reglas reiteradas se procederá a resolver el problema jurídico planteado en el caso concreto.

   2.1 Legitimación del P.M. para instaurar acción de tutela.

   Tal y como lo señala la Carta Política, la ley y las resoluciones de la Defensoría del Pueblo, los personeros municipales, en virtud de sus funciones constitucionales y legales que efectivamente les han sido conferidas, están legitimados para presentar acciones de tutela de conformidad con su misión de guarda y promoción de los derechos fundamentales. Por consiguiente, si se percatan de la amenaza o violación de los derechos fundamentales de un individuo, pueden ejercer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se los solicite, o cuando ésta se encuentre en estado de subordinación o indefensión, tal y como se encuentra consagrado en el artículo 46 del Decreto 2591 de 1991 Al respecto consultar las sentencias T- 293 de 1994; T-331 de 1997.

   Así, en sentencia T-612 de 2005 (MP. J.C.T.) sobre el particular esta Corporación expresó:

   ''En virtud de las funciones constitucionales y legales de guarda y promoción de los derechos fundamentales, así como en desarrollo de las resoluciones de la Defensoría del Pueblo, los personeros municipales están legitimados para presentar acciones de tutela. Artículos 10 y 49 del Decreto 2591 de 1991. En consecuencia, el P.M. está legitimado para presentar acciones de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que se encuentre en situación de desamparo o de indefensión. Pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-420 del 1 de septiembre de 1997 (M.P.J.A.M., T-046 de 29 de enero de 1999 (M.P.H.H.V.) y T-026 del 22 de enero de 2004 (M.P A.B.S.). Esa posibilidad que le ha otorgado el constituyente está perfectamente ajustada a los principios del estado social de Derecho y tiene su razón de ser, además, en que dentro de sus funciones está la de velar por la promoción, el ejercicio y la divulgación de los derechos humanos. Para ello debe orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado''

   Por lo anterior, si el Personero observa que con la actuación u omisión de una autoridad, se vulneran o amenazan los derechos fundamentales de una persona, puede interponer acción de tutela, en busca de su protección aún cuando no se le solicite o cuando se encuentre en situación de desamparo o indefensión.

   2.2. El derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida en condiciones dignas. Su vulneración cuando una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la práctica de un tratamiento o el suministro de un medicamento, poniendo en riesgo los derechos antes indicados.

   La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha considerado que el derecho a la salud se puede proteger mediante la acción de tutela cuando está ligado directamente con el derecho a la vida, de forma tal que aunque la salud en principio no hace parte de los derechos fundamentales autónomos, se ha garantizado cuando se encuentra en conexidad con la vida, en la medida en que éste derecho previsto en la Constitución Nacional pertenece a un concepto amplio y no simplemente limitado a la posibilidad de la sola existencia, y en esos términos encuentra su fundamento en el principio del respeto a la dignidad humana establecido en el artículo 1º de la norma superior.

   Así lo sostuvo la Corte en sentencias como la T-1036 de 2000, reiterada posteriormente en sentencias T-264 de 2004 y T-637 de 2005, entre otras, en donde se iteran las reglas relativas a la naturaleza particular del derecho a la salud cuando se encuentra en conexidad con la vida o con otros derechos fundamentales. En dicha providencia, la Corte considera lo siguiente:

   ''Esta Corporación ha sostenido, que si bien el derecho a la salud no es en sí mismo un derecho fundamental Sentencias T-395 de 1998; T-076 de 1999 y T-231 de 1999. M.P.A.M.C., sí puede llegar a ser efectivamente protegido, cuando la inescindibilidad entre el derecho a la salud y el derecho a la vida hagan necesario garantizar éste último, a través de la recuperación del primero, a fin de asegurar el amparo de las personas y de su dignidad. Ver Sentencias T-271 de 1995; T-494 de 1993 y T-395/98. De ahí que el derecho a la salud sea un derecho protegido constitucionalmente Al respecto se pueden consultar las sentencias SU-111 de 1997; SU-039 de 1998; T-236 de 1998; T-395 de 1998; T-489 de 1998; T-560 de 1998, T-171 de 1999, entre otras. , en los eventos en que por conexidad, su perturbación pone en peligro o acarrea la vulneración de la vida u otros derechos fundamentales de las personas Ver Sentencia No T-271 de 1995. M.P.D.A.M.C. y Sentencia T-494 de 1993. M.P .Dr. V.N.M... Por consiguiente, la atención idónea y oportuna, los tratamientos médicos, las cirugías, la entrega de medicamentos, etc., pueden ser objeto de protección por vía de tutela, en situaciones en que la salud adquiere por conexidad con el derecho a la vida, el carácter de derecho fundamental'' Sentencia T-1036 de 2000 M.P.A.M.C..

   Teniendo en cuenta la regla precedente, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en afirmar que el derecho a la salud en conexidad con la vida e integridad personal se vulnera, entre otras circunstancias, cuando por razones de tipo contractual o legal, una entidad encargada de prestar el servicio de salud decide negar la práctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos poniendo en riesgo los precitados derechos de las personas.

   Respecto al vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, esta Corporación ha sostenido que éste no se origina únicamente con la puesta en peligro de la existencia biológica del hombre. Así lo sostuvo la Corte en un reciente pronunciamiento:

   "Según lo manifiesta la jurisprudencia constitucional, el vínculo del derecho a la salud con el derecho a la vida, no se origina únicamente a partir de que se ponga en peligro la existencia vital del hombre, pues éste no se refiere única y exclusivamente a la simple existencia biológica, sino que implica además, la posibilidad de que el individuo lleve una vida en condiciones dignas y pueda desempeñarse normalmente en sociedad, alcanzando un estado de salud lo mas lejano posible al sufrimiento y al dolor, pues al hombre se le debe respeto a la integridad física y una vida saludable en la medida que sea posible" Sentencia T-1213 de 2004. MP. R.E.G.. En este pronunciamiento, la Corte conoció la acción de tutela promovida por M.Y.R.R. contra la Secretaría de Salud de Bogotá con el fin de que la entidad accionada cubriera la consulta médica y los medicamentos prescritos por su médico tratante, con el fin de contrarrestar sus problemas pulmonar y cardiaco. .

   De acuerdo con esta sentencia, el juez constitucional para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida, puede considerar no sólo aquellas circunstancias que pongan en riesgo la existencia biológica de la persona, sino también aquéllas que atenten contra una vida en condiciones dignas, es decir, aquélla que le permita al individuo el desarrollo de su proyecto de buen vivir en la sociedad en condiciones adecuadas.

   2.3 Servicios médicos necesarios y excluidos del P.O.S.S. Reglas jurisprudenciales.

   Si bien es cierto que el juez constitucional protege el derecho a la salud cuando se encuentra en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas, tal protección no es absoluta y requiere la verificación y el cumplimiento de un conjunto de reglas que han sido trazadas por esta Corporación Sentencia T-1213 de 2004. MP. R.E.G..

   Estas reglas son, en últimas, el equivalente a los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela para la protección de los derechos fundamentales en este tipo de casos. Las reglas son:

   A-Verificar si la falta de tratamiento o medicamento excluidos del P.O.S.S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado-, amenaza el derecho a la vida del interesado, en el sentido señalado anteriormente.

   B- Verificar que el medicamento o tratamiento no pueda ser sustituido por uno de los incluidos en el P.O.S.S -Plan Obligatorio de Salud Subsidiado - o cuando, pudiendo hacerlo, el sustituto no tenga el mismo nivel de efectividad que el paciente necesita para el mejoramiento de su salud.

   C- Adicionalmente, se debe comprobar la incapacidad económica del paciente de sufragar los gastos del tratamiento o medicamento que requiere y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud.

   D- Finalmente, es necesario que el medicamento o el tratamiento requerido por el accionante, haya sido prescrito por un medico adscrito a la A.R.S. -Administradora del Régimen subsidiado de Salud-, a la cual se encuentre afiliado el peticionario.

   De acuerdo con lo anterior, si el tratamiento médico que se solicita es necesario para garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, debido a que la enfermedad o patología que padece el paciente está dentro de aquellas que la normatividad vigente ha calificado como enfermedades catastróficas o ruinosas, En lo relativo a la atención en salud a cargo de las EPS, por el padecimiento de enfermedades catastróficas o ruinosas, ver la sentencia T-501 de 2002. o que aún no encontrándose calificada en ese rango médico, la no práctica del tratamiento o procedimiento médico que necesita el paciente pueda llegar a generar detrimento en su salud, es obligación de la entidad que presta el servicio público de salud autorizar y hacer efectiva su realización con el fin de evitar el quebrantamiento de tales garantías constitucionales.

   Ahora bien, para que el amparo constitucional por vía de tutela proceda en aquellos casos en que una persona pertenezca al régimen de salud subsidiado -SISBEN-, se encuentre en estado de debilidad manifiesta a causa de una enfermedad y por consiguiente necesite la práctica de un tratamiento médico o el suministro de un medicamento que no esté cubierto por el POSS; es indispensable que el paciente realmente no pueda sufragar el costo de tales procedimientos y que además no pueda acceder a ellos por ningún otro sistema o plan de salud.

   Con ese propósito, la Corte ha establecido una presunción en el sentido de que la persona que esté inscrita en el régimen subsidiado de salud -SISBEN-, carece de recursos económicos suficientes para sufragar el costo de los tratamientos, procedimientos, intervenciones quirúrgicas o medicamentos que le hayan sido prescritos por el médico tratante de la ARS a la que se encuentre afiliado, de forma tal que cuando el usuario del sistema cuenta con medios de pago, se desvirtúa la presunción establecida a su favor. Ver entre otras las sentencias T-410 de 2002, T-956 de 2004 y T 287 de 2005.

   Así pues, si bien es cierto que la Corte ha señalado que cuando el derecho fundamental a la vida esté amenazado, se podrá ordenar eventualmente por vía de tutela el suministro de medicamentos o la práctica de tratamientos médicos que estén excluidos o que no figuren en el listado del POSS, para ello es indispensable que las actividades, tratamientos, medicamentos, intervenciones o procedimientos, hayan sido ordenados por el médico tratante de la entidad promotora de salud obligada a prestar el servicio de salud, En ese sentido, conviene recordar que ésta Corporación ha señalado que las EPS, no pueden oponer como argumento de la no realización de una examen médico, la no inclusión del mismo en el P.O.S. si este fue formulado por el médico tratante, es la posición de la jurisprudencia, desde la sentencia SU-480 de 1997 reiterada en varias ocasiones en las sentencias T-289 de 2001 y T-627 de 2002, entre otras. de forma tal que de no cumplirse esa exigencia la respectiva EPS no tiene ninguna obligación de proporcionar el servicio médico requerido. Al respecto, ver entre otras las sentencias T-1240/00, T-256/02, T-350/02, T-991/02 y T-1125/02.

   Una vez verificadas las circunstancias anteriores, la jurisprudencia ha señalado que el juez de tutela tiene dos alternativas para la protección efectiva de los derechos fundamentales del accionante. Una primera alternativa consiste en ordenar a la A.R.S. gestionar ella misma la prestación del tratamiento, procedimiento o el suministro de los medicamentos requeridos por el paciente, siempre y cuando se encuentre en la capacidad de realizarlo, evento en el cual se autoriza a la entidad para que repita contra el Fondo de Solidaridad y Garantía del Sistema General de Seguridad Social en Salud (FOSYGA) o bien contra la Secretaría de Salud Departamental o Distrital respectiva.

   Sobre esta última posibilidad, la de repetir contra la Secretaría de Salud Departamental o Distrital respectiva, es importante señalar que, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 214 de la ley 100 de 1993, los recursos que destinen las direcciones seccionales, distritales y locales de salud al régimen de subsidios en salud, se manejan como una cuenta especial aparte del resto de recursos dentro del respectivo fondo seccional, distrital y local. Adicionalmente, los artículos 43 y 45 de la ley 715 de 2001 que se refieren a las competencias de los departamentos y distritos en materia de salud, señalan dentro de sus funciones, la de gestionar la prestación de los servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda mediante instituciones prestadoras del servicio de salud públicas o privadas, y la de financiar directamente con recursos propios la prestación de servicios de salud a la población más pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda.

   En lugar de decidir que la A.R.S gestione directamente la práctica de un tratamiento o el suministro de medicamentos con posibilidad de repetir contra el FOSYGA o contra la Secretaría de Salud respectiva, el juez de tutela tiene una segunda alternativa que consiste en ordenar a la ARS coordinar con la entidad pública o privada con la que el Estado tenga contrato para que se preste efectivamente el servicio de salud que demanda el peticionario Ver sentencia T-264 de 2004 MP. A.T.G.. .

   Con base en los criterios expuestos, entra la Corte a pronunciarse sobre el amparo solicitado en el caso concreto.

El P.M. de A. (Bolívar) J.E.C.L., interpone acción de tutela en nombre de E.T.O.G., por considerar que se violan los derechos a la vida y a la salud de ésta. Ello porque la accionante padece de epilepsia, por lo que le fue prescrito por parte de la Liga Colombiana contra la Epilepsia Hospital Neurológico el medicamento Larrictal 100 mg; medicamento excluido del POS-S

Como se dijo en las consideraciones generales de esta sentencia, para optar por la medida que indica que la ARS debe suministrar el tratamiento o medicamento excluidos del POS-S pudiendo repetir luego contra FOSYGA, esta Corte ha señalado como criterios determinantes la gravedad de la enfermedad del paciente y tenido la necesidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio. No duda la S. que dichos supuestos se dan en el caso presente.

Para esta S., es claro que el no suministro del medicamento excluido del POSS amenaza el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas de la señora E.T.O.G., los cuales debe garantizar el Estado, dada la enfermedad que padece (Epilepsia) y la situación socioeconómica de la demandante, al estar clasificada en el nivel I del Sisben.

No obra prueba en el expediente que el medicamento pueda ser sustituido por otro de los incluidos en el POSS, concluyendo esta Corporación que tales alternativas no fueron sugeridas a la accionante por el médico tratante. De haberlo sido y de haberse comprobado que otro medicamento tenía igual efectividad para el tratamiento de su enfermedad, la tutela hubiese resultado improcedente.

En cuanto a la incapacidad económica de la paciente para sufragar los gastos del medicamento formulado y su inhabilidad de acceder a él por algún otro sistema o plan de salud, tales requisitos se encuentran demostrados en el expediente con la copia del carné que acredita que la señora E.T.O.G. fue clasificada en el nivel I del Sisben y que por ese simple hecho se presume que no cuenta con recursos económicos para cubrir el valor del medicamento que le ha sido formulado por el médico tratante Ver entre otras las sentencias T-410 de 2002, T-1048 de 2003 y T-095 de 2004 de la ARS a la que se encuentre afiliada, presunción que en el caso en estudio no fue desvirtuada ni controvertida por la entidad accionada.

Finalmente, está comprobado en el expediente que el medicamento que requiere la accionante fue prescrito por el médico tratante, cumpliendo de esta forma el último requisito de procedibilidad de la acción.

Con base en lo anterior, para la S. es claro, entonces, que la ARS Coosalud vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la señora E.T.O.G., al negarse a suministrar el medicamento Lanrictal 100 mg necesario para el tratamiento de la enfermedad que padece (Epilepsia), con el simple argumento de no estar incluido en el plan obligatorio de salud subsidiado -POSS- .

En conclusión, esta S. revocará la sentencia dictada el 14 de marzo de 2005 por el Juzgado segundo Civil del Circuito de Cartagena. En su lugar, se ordenará la ARS Coosalud, citada en forma oficiosa y quien no efectuó ninguna manifestación en su oportunidad, luego de habérsele comunicado en legal forma, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la comunicación de la presente sentencia, suministre a E.T.O.G. el medicamento Lanrictal 100 mg.

También se advertirá a la ARS Coosalud, que podrá repetir contra el Estado, específicamente contra el Fosyga, en todos los gastos en los que incurra en cumplimiento de lo ordenado en este fallo y que no esté cubierto por el POS-S.

En mérito de lo expuesto, la S. Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,