Sentencia nº 11001-03-06-000-2012-00060-00(2113) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 25 de Octubre de 2012
| Fecha | 25 Octubre 2012 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Por interés propio o parentesco. Inaplicabilidad a contratos interadministrativos / INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - Literal d del numeral segundo del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. Excepción del parágrafo primero / INHABILIDAD PARA CONTRATAR CON EL ESTADO - La manifestación de impedimento no hace desaparecer la inhabilidad. En los contratos de condiciones uniformes / CONTRATOS DE CONDICONES UNIFORMES - Inhabilidad
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre el alcance de la inhabilidad para contratar con el Estado prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993. Se concluye entonces, que la presentación de un impedimento por el servidor público directivo para no tomar parte en las decisiones de tipo contractual que puedan afectar sus intereses personales o familiares, resulta de suyo irrelevante frente a la inhabilidad y, por lo mismo, no hace que esta última desaparezca. Hace notar la Sala que la inhabilidad o prohibición no recae en el servidor estatal sino en las personas jurídicas señaladas en la norma, de modo que las manifestaciones de aquél en relación con tal inhabilidad carecen de efecto frente a la misma. Por demás, es claro que las inhabilidades no son libremente disponibles por voluntad de las partes. Finalmente, el escenario planteado por la entidad consultante haría nugatoria e inaplicable por completo la inhabilidad por razones de interés directo o parentesco, no sólo del literal d) sino también de los literales b) y c) del numeral 2º del artículo 8 de la ley 80 de 1993, pues bastaría una manifestación de impedimento por parte del servidor público directivo, para que sus empresas o sus familiares o las empresas de éstos, queden automáticamente habilitadas para celebrar contratos con la entidad que dirige o asesora. El último escenario planteado por el organismo consultante es el siguiente: ¿se aplica la inhabilidad del literal d del numeral 2 del artículo 80 de 1993 en los contratos cuyo objeto son bienes o servicios ofrecidos en condiciones uniformes o estandarizadas? Según la consulta, la respuesta sería negativa en razón de la excepción prevista en el artículo 10 de la misma ley 80 de 1993 para los contratos de condiciones uniformes. Según la consulta, el interrogante lo han generado dos situaciones de hecho en particular: La primera, el caso de operaciones financieras y de tesorería de algunas entidades estatales, las cuales se realizan en sistemas transaccionales con entidades financieras previamente autorizadas por la propia entidad estatal para transar con ella; las condiciones financieras son uniformes para todas las entidades participantes, pero existen relaciones de parentesco entre servidores públicos directivos y representantes legales de las entidades financieras participantes. La segunda hipótesis plantea una situación completamente distinta y es el caso de que sean los particulares los que ofrecen bienes y servicios en condiciones uniformes a cualquier persona, incluso al Estado; se pregunta entonces si en tales casos, el vínculo de parentesco entre los socios o personal directivo de la empresa privada oferente y el servidor público directivo de la entidad estatal, determina el surgimiento de la inhabilidad o si la misma no se da por tratarse de contratos de condiciones uniformes. En el caso planteado por el organismo consultante, la Sala observa que, por una parte, los bienes y servicios no son de libre acceso para cualquier persona, sino únicamente para entidades financieras seleccionadas por la propia entidad; de otro lado, se encuentra que las entidades financieras autorizadas compiten entre sí para obtener los beneficios de las operaciones y títulos ofertados por la entidad. Además el servidor público directivo puede tener acceso a información privilegiada que puede beneficiar a los participantes. Por tanto, no se cumplen con claridad las exigencias previstas en el artículo 10 para inaplicar, no sólo la inhabilidad por parentesco que plantea la consulta, sino en general todas las demás inhabilidades previstas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993, que sería la consecuencia necesaria de extender los efectos del artículo 10º a la hipótesis expuesta en la consulta. NOTA DE RELATORIA: Levantada la reserva mediante Auto del 29 de abril de 2013
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 113 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 8 LITERAL D NUMERAL 2 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 10 / LEY 1437 de 2011 - ARTICULO 11 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 40
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Bogotá, D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-06-000-2012-00060-00(2113)
Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO
Referencia: Inhabilidad para contratar con el Estado por interés propio o parentesco. Inaplicabilidad a contratos interadministrativos
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público consulta a la Sala sobre el alcance de la inhabilidad para contratar con el Estado prevista en el literal d) del numeral 2º del artículo 8º de la ley 80 de 1993.
El organismo consultante señala como antecedentes de la consulta lo siguiente:
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Es recurrente que los servidores públicos de nivel directivo de las entidades estatales, en especial los Ministros, participen por obligación legal o estatutaria en un número importante de juntas directivas de entidades públicas; a su vez, es común que los familiares de dichos funcionarios participen del capital o tengan cargos directivos en personas jurídicas de derecho privado que proveen bienes y servicios al Estado y que en tal sentido son contratistas actuales o potenciales del mismo.
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El literal d) del numeral 2º del artículo 8 de la ley 80 de 1993 establece que no podrán contratar con el Estado las personas jurídicas en las que el servidor público del nivel directivo, o su cónyuge, o compañero o parientes hasta el 2º grado de consanguinidad, afinidad o civil, tengan participación o desempeñen cargos de dirección o manejo.
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Según el organismo consultante, una interpretación estricta o “formalista” de la inhabilidad señalada en el numeral anterior, bajo la cual dicha inhabilidad debe ser aplicada (i) por el Ministerio o entidad estatal a la que pertenece el funcionario directivo y (ii) por todas aquellas otras entidades públicas en las que dicho servidor forma parte de sus juntas directivas por obligación legal o estatutaria, generaría un efecto multiplicador de la inhabilidad que haría imposible que muchas entidades del Estado celebraran contratos con empresas privadas en cuyas juntas directivas o capital participan familiares de servidores públicos del nivel directivo. Según el organismo consultante, tal entendimiento, resultaría desproporcional e implicaría que “un sin número de personas jurídicas se encontrarían incursas en situación de inhabilidad e incompatibilidad para celebrar contratos con entidades del estatales”.
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Dada esta situación, que el organismo consultante considera inconveniente y contraria al efecto útil de la norma, se plantea a la Sala la posibilidad de interpretar que en las siguientes hipótesis no se aplica la inhabilidad por interés propio o por parentesco antes señalada, de manera que la entidad estatal podría contratar con empresas en cuyas juntas directivas o capital social participan familiares de servidores públicos del nivel directivo de la misma:
4.1 Cuando el Ministro o servidor público directivo se declara impedido para conocer cualquier asunto relacionado con los eventuales contratos en que puedan tener interés empresas propias o de sus familiares o en las que éstos ocupen cargos directivos. Según la consulta, la aceptación del impedimento garantizaría la transparencia, imparcialidad y objetividad que persigue la ley 80 de 1993, pues se evitaría “un favorecimiento indebido durante el desarrollo de la gestión contractual”. En este caso, desaparecería la inhabilidad para contratar con la entidad de la cual forma parte el servidor público, así como con todas aquellas otras en las cuales dicho servidor es parte de su junta o consejo directivo.
4.2 Los contratos interadministrativos. En este caso, dice la consulta, se trata de actos jurídicos cuyo propósito fundamental es concretar la colaboración armónica entre las ramas del poder público, en los cuales, por consiguiente, no se presenta la intervención de intereses privados que puedan verse indebidamente favorecidos con la actividad contractual. Así que, “se evidencia que la finalidad del régimen de inhabilidades e incompatibilidades resultaría inocua e inaplicable respecto de dicha modalidad contractual, por cuanto no se aprecia la existencia de eventuales riesgos que puedan afectar la moralidad administrativa”.
4.3 Los contratos relativos a bienes o servicios ofrecidos bajo condiciones uniformes o estandarizadas. La inaplicación de la inhabilidad analizada en este caso se apoyaría fundamentalmente, según la consulta, en el articulo 10 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con el cual las inhabilidades e incompatibilidades para contratar no se aplican a las personas que contraten para usar bienes o servicios que las entidades estatales ofrezcan en condiciones uniformes a quienes los soliciten.
Con base en lo anterior, se formulan a la Sala las siguientes PREGUNTAS:
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¿Es viable jurídicamente entender que no se aplica a la persona jurídica contratista lo dispuesto en el literal d) del ordinal 2 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, cuando el servidor público de los niveles directivo, asesor o ejecutivo le ha sido aceptado un impedimento para contratar con las personas jurídicas señaladas en dicha norma y, como consecuencia, dicho servidor público se abstiene de actuar en la gestión contractual con tales personas jurídicas?
1.1 ¿Debe entenderse que el impedimento declarado a un...
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Incompatibilidades en relación con los servidores públicos
... ... o ejecutivo o el miembro de la junta o consejo directivo, el cónyuge, compañero o compañera ... segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o ... de selección y celebrar contratos con el Estado. Mientras se verifique la causal. No aplica ... o sociedades (Ver Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 25 de ctubre de 2012, Rad. 2113, C.P. William Zambrano Cetina [j 1]) ... en representación de aquéllas.” Ver sentencia C-230-95 [j 2]. “b) Los miembros de las ... de Consulta y Servicio Civil, de 25 de Octubre de 2012. ↑ Sentencia de ... ...