Sentencia nº 1100103-240002003-00209-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 9 de Junio de 2005
| Número de expediente | 1100103-240002003-00209-01 |
| Fecha | 09 Junio 2005 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cinco (2005).
CONSEJERA PONENTE: DOCTORA M.C.R.L..
REF: Expediente núm. 1100103-240002003-00209-01.
Acción: Nulidad.
Actor: EDGAR FRANCISCO PARIS SANTAMARÍA
EDGAR FRANCISCO PARIS SANTAMARÍA, en ejercicio de la acción pública de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., ha presentado demanda ante esta Corporación tendiente a obtener las siguientes declaraciones:
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Que es nula la Resolución CREG 010 del 20 de febrero de 2001 expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas “por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados del Petróleo, (GLP)”.
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Como consecuencia de lo anterior solicita se ordene a la Contraloría General de la República adelantar los juicios fiscales respectivos contra los funcionarios de turno de esa época que tomaron esta medida para que respondan con sus propios bienes, y de conformidad con los artículos 77 y 78 del C.C.A., en concordancia con el artículo 6º de la Constitución Política.
I-. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO
Como hechos relevantes se señalan los siguientes:
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El Gas Licuado del Petróleo, GLP, comúnmente llamado gas propano, es una industria cuya actividad principal es la distribución de dicho producto en cilindros portátiles, en áreas rurales y a familias de escasos recursos. Es utilizado como energético para cocción de alimentos y en pequeñas industrias ( restaurantes, panaderías etc).
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- El GLP es una mezcla de gases propano, butano y butilenos, cuya composición porcentual varía de país a país y de región a región, dependiendo del origen de la producción y del proceso de la refinería. Puede obtenerse de la refinación del petróleo o gas natural. Una vez tratado en la refinería por parte de ECOPETROL (Gran Comercializador) y puesto en condiciones de calidad, se transporta a través de poliductos y se entrega a los Almacenadores y estos a su vez a los distribuidores minoristas quienes lo envasan en cilindros portátiles para luego ser entregados al consumidor final.
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- Ecopetrol vende el GLP a los almacenadores por volumen (galones) y se paga por volumen, pero al momento de la venta al usuario final se hace por libras, lo cual distorsiona la capacidad en los cilindros portátiles donde se envasa.
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- El sistema de precios del GLP es regulado en los sitios donde Ecopetrol entrega el producto y en el resto de poblaciones es de libertad vigilada, esto es que adicional al precio máximo regulado, los Distribuidores pueden cobrar el costo del transporte entre el sitio de recibo del gas y la localidad correspondiente.
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- Conforme a la Ley 1ª de 1984 estaba radicada en el Ministro de Minas y Energía la potestad legal de reglamentar todas las actividades referentes a esa industria, entre ellas el margen de comercialización de los distribuidores de GLP, dentro del cual se encontraba el “rendimiento” producido por propiedades físico químicas del mismo.
Dicha potestad continuó radicada en el Ministro de Minas y Energía hasta la expedición del Decreto Ley 1141 de 29 de junio de 1999, de donde se colige que la Comisión Reguladora de Energía y Gas que desde 1996 venía fijando los precios del GLP no tenía esa competencia.
Refuerza lo anterior el hecho de que las derogatorias expresas de la Ley 142 de 1994 ( artículo 186) no se refieren al artículo 6 del Decreto Ley 2119 de 1992 que le otorgaba al Ministro de Minas y Energía la facultad para fijar los precios de venta del GLP.
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- Según la Comisión Reguladora de Energía y Gas es el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 el que la faculta para establecer fórmulas tarifarias con una duración de cinco años; empero en el lapso de 1996 a 2001 y como antecedentes regulatorios del acto acusado, ha dictado más de 10 Resoluciones motu proprio, sin haber cumplido el procedimiento señalado en los artículos 124 a 127 ibídem (Resoluciones 073 de 10 de septiembre de 1996, 117 de 28 de noviembre de 1996, 11 de 26 de noviembre de 1996, 083 de 1997, 035 de 1998, entre otras) .
Las citadas Resoluciones determinan los márgenes de comercialización de la cadena formada por el Gran Comerciante (Ecopetrol); los Distribuidores Mayoristas que son los que tienen la planta de almacenamiento y los Distribuidores minoristas de GLP que lo transportan desde la planta de almacenamiento hasta la planta de llenado para envasar en cilindros portátiles y distribuir en todo el territorio nacional. En cuanto a estos últimos señalan dichas Resoluciones que los ingresos provienen, por una parte, del margen en sí mismo cuantificado expresamente en las resoluciones tarifarias e indexado con el IPC; y, por otra, en el “rendimiento” del GLP, entendido éste como margen proveniente de propiedades fisico químicas del GLP, cuyas constantes de equivalencia de peso y volumen dependen de la composición propia del mismo en cada uno de los sitios donde se procesa.
El acto acusado no sólo no consideró adecuadamente el “rendimiento”, ( lo que genera constantes medidas erróneas sobre peso, volumen y densidad), sino que lo hizo sin el consentimiento de los mencionados distribuidores y sin cumplir el procedimiento establecido en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994.
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- Los bajos márgenes de comercialización de los distribuidores de GLP se deben a una gran cantidad de factores endógenos y exógenos que no se han tenido en cuenta, entre los que se encuentran, por ejemplo, el hecho de que el ingreso del único Gran Comercializador (ECOPETROL) se encuentre inadecuadamente internacionalizado en dólares, (dado que el GLP no se importa ni exporta), mientras que el margen de los distribuidores colombianos se encuentra fijado en pesos y referenciado al I.P.C.; los hurtos constantes a los vehículos de distribución de los dineros recaudados por las ventas de los cilindros; la mala calidad del producto; los sobrecostos de las empresas para dar cumplimiento a la Ley 142 de 1994; la entrada del gas natural; la problemática de los cilindros; la restricción por parte de las autoridades regionales a la circulación de los vehículos que transportan el GLP cada vez que se anuncia un paro, etc.
Tanto la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas – AGREMIGAS- como ECOPETROL, una vez expedida la Resolución acusada solicitaron, en sendas comunicaciones a la CREG, la suspensión temporal de su aplicación y manifestaron las razones técnicas y económicas de inconveniencia, lo cual afectaría a toda la cadena, pues al cerrarse los canales de distribución, se verían también afectados los productores, transportadores, comercializadores mayoristas y los usuarios, entre las cuales se resaltan: la disminución del ingreso real y del margen de los minoristas en un 30% en promedio debido al cambio de la densidad para efectos del cálculo del precio de venta al público en cilindros lo cual acarrea la pérdida de la viabilidad económica de las empresas (distribuidores minoristas); y, el perjuicio a los distribuidores de Cartagena y Apiay por cuanto la densidad del producto es mucho menor que la del GLP de Barrancabermeja y menor aún que el índice adoptado por la CREG en la Resolución acusada.
A pesar de lo anterior y de las solicitudes de revocatoria directa presentadas contra el acto acusado, la CREG no cambió la decisión en él adoptada, lo que representa un atentado contra la libertad de empresa y sana competencia, al modificarse de un momento a otro las reglas del juego, pues se les obligó a variar su estructura tarifaria no obstante los procedimientos establecidos en la Ley.
En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación:
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: Violación de la Constitución Política. Se violaron los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 29, 113, 150, por lo siguiente:
El acto acusado desfigura el sentido y los alcances del Estado Social de derecho, dado que es una imposición de la administración, unilateral e inconsulta, lo que, además, viola el principio participativo. (artículos 1º, y 4º ).
Con la decisión adoptada no se cumple la función de proteger los bienes y demás derechos de las personas residentes en el país y no se acata el principio de igualdad. ( artículos 2º y 13).
Se desconoce la libertad de empresa y sana competencia, al modificar, en forma unilateral, las condiciones de actividad y funcionamiento de los Distribuidores minorístas de GLP, en perjuicio de competir, en condiciones iguales, y sobrevivir en el mercado ( artículo 338).
El acto acusado viola el debido proceso, al haber sido expedido por autoridad incompetente, al tenor de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 401 de 1997; sin tener en cuenta el principio de legalidad ni las normas vigentes al momento de su expedición; sin observar la plenitud de las formas propias de cada juicio y sin aportarse prueba alguna ni llevarse cabo un procedimiento administrativo.
La administración ha debido dar oportunidad a los afectados de conocer los motivos y razones en que se basaba para buscar modificaciones decisivas en la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del GLP.
Esa tarifa según la Ley, fijada en la Resolución No. CREG -083 de 1997, debía haber regido por cinco (5) años, es decir que su vencimiento debía producirse el 1º de marzo de 2003, pero la Resolución acusada la modificó en febrero de 2001, sin justificación ni anuncio, pese a que la Ley 142 de 1994 sólo faculta a las Comisiones reguladores de servicios públicos domiciliarios para modificar las fórmulas tarifarias antes de su vencimiento, en caso de que sea evidente que se han cometido errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios; errores que deben ser demostrados previo un proceso en el que los interesados tomen parte, conozcan y puedan controvertir las pruebas y mucho más teniendo en cuenta que en más de una oportunidad anterior, los expertos de la CREG habían considerado tal fórmula...
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