Sentencia nº 11001-03-06-000-2004-01614-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 13 de Diciembre de 2004
| Fecha | 13 Diciembre 2004 |
| Número de expediente | 11001-03-06-000-2004-01614-01 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVILConsejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE
Bogotá D. C., 13 de diciembre de dos mil cuatro (2004)
Radicación número: 11001-03-06-000-2004-01614-01
Actor: MINISTRO DE EDUCACION NACIONAL
Referencia: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ley 91 de 1989. Administración de los recursos del Fondo. Contrato de Fiducia Mercantil.
La señora Ministra de Educación Nacional solicitó a la Sala pronunciarse sobre la normatividad aplicable al contrato de celebrado con la Previsora S.A. - fiducia mercantil o fiducia pública -, en virtud de la ley 91 de 1989, cuyo objeto es administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Al efecto formuló las siguientes preguntas:
“1. ¿La ley 80 de 1993 modificó la ley 91 de 1989, o bien la Ley 91 de 1989 es una excepción frente a la Ley 80 de 1993 en cuanto a la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil?
“2. ¿El contrato de Fiducia Mercantil ordenado por la ley 91 de 1989, comporta la creación de un patrimonio autónomo?
“3. ¿De ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, debe o no ser el Ministerio de Educación el ordenador del gasto de los recursos apropiados en su presupuesto? Dicha ejecución presupuestal se da con la entrega de los recursos a la entidad fiduciaria o se extiende a todos y cada uno de los contratos que se realicen en desarrollo del contrato de Fiducia mercantil? De ser este el caso, ¿Cómo se entiende la autonomía del patrimonio que constituye la Fiducia, y la autonomía presupuestal del Ministerio cuando el patrimonio se rige por las instrucciones del Consejo Directivo quien cuenta con otros miembros?
“4. ¿En quien radica la capacidad de contratación con los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio?
“5. ¿Puede el contrato imponer obligaciones distintas al Consejo Directivo, cuando la Ley es explícita en indicar las funciones del Consejo y del F., y las nuevas obligaciones deben ser establecidas por el Gobierno y al ser el Ministerio de Educación Nacional el único firmante no constituye gobierno?
“6. ¿Dado que la Ley 91 de 1989 otorga al Consejo Directivo simplemente la función de recomendar las instituciones con las que se contratarán los servicios médico asistenciales, puede el contrato establecer que la Fiduciaria contratará con las entidades que le ordene el Consejo? Es eficaz esa cláusula contractual?
La señora Ministra señala que con ocasión de la auditoria realizada por parte de la Contraloría General de la República al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicha entidad formuló algunos cuestionamientos sobre el contrato de fiducia mercantil celebrado entre ese Ministerio y Fiduciaria la Previsora S.A, en particular, en relación con el régimen de contratación aplicable al mismo, la responsabilidad del Ministerio frente a la ordenación del gasto de los recursos administrados por la entidad fiduciaria, y el régimen de contratación aplicable a los contratos que se celebren en desarrollo de la fiducia mercantil.
Según lo expresado en la consulta, la posición de la Contraloría General de la República, se sustenta en los siguientes argumentos:
• La excepción legal para suscribir contratos de fiducia mercantil prevista en el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 41 de la ley 80 de 1993, sólo aplica para una parte de las actividades fundamentales del Fondo
• De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto[1], le corresponde al Ministerio de Educación Nacional ejercer la representación legal y la ordenación del gasto de los recursos del Fondo, calidad que no se altera por el hecho de que la ley 91 de 1989 establezca que los recursos se manejan a través de un contrato de fiducia.
• El Ministerio en su calidad de fideicomitente no puede trasladar a la Entidad Fiduciaria las obligaciones de contratación y de ordenación del gasto previstas por el legislador en la ley orgánica y en el artículo 22 del decreto reglamentario 568 de 1996.[2]
• De conformidad con lo previsto en la ley 80 de 1993, la competencia para ordenar y dirigir la apertura de licitaciones o concursos y para seleccionar los contratistas, en el caso del Fondo esta en cabeza del Ministerio de Educación. El numeral 5º del artículo 32 de la ley 80, al respecto prevé: “(...) en ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo del encargo fiduciario o de la fiducia pública”.
El Ministerio de Educación Nacional, se aparta de lo expuesto por el organismo de control, y al respecto señala:
• El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales es un fondo especial, creado por el legislador con el fin de otorgar independencia en el manejo de ciertos recursos. Como los demás fondos especiales, éste constituye una excepción al principio de unidad de caja, y los recursos se manejan en una cuenta especial.[3]
• La ley 91 de 1989 al crear el Fondo, señaló que la administración y representación legal del mismo, se realiza por parte de un tercero en virtud de un contrato de sustitución. La representación judicial y extrajudicial de los bienes objeto del fideicomiso (patrimonio autónomo) corresponde al ente fiduciario, tal y como lo señala la legislación mercantil.
• La ley 91 de 1989 en virtud de la cual se suscribió el contrato de fiducia mercantil de que trata la presente consulta se encuentra vigente, a pesar de la presunta incompatibilidad de dicha ley con lo previsto en la ley 80 de 1993, en materia de la celebración de contratos de fiducia para manejar recursos públicos.
• Mal puede afirmarse que la capacidad de contratación del Fondo, se encuentra en cabeza del Ministerio de Educación de acuerdo con lo establecido en el artículo 110 del Decreto ley 111 de 1996. Dentro de la ley anual de presupuesto, en la sección del Ministerio se establece una apropiación destinada al Fondo, sin embargo tal circunstancia no implica que los actos y contratos que deban celebrarse en nombre del Fondo corran por cuenta del representante legal del Ministerio.
• Con la suscripción del contrato con la Previsora S.A., se entiende ejecutada la apropiación presupuestal, en los términos del artículo 6° del decreto 941 de 2002.[4]
La Sala considera
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante el Fondo, fue creado por el artículo 3° de la ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos, por expresa autorización legal, deben ser manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
En efecto, el artículo en cita autorizó al Ministerio de Educación celebrar un contrato de fiducia mercantil para el cumplimiento de las funciones asignadas por la ley al Fondo, entre las que se cuentan, atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes y garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales.
En el esquema de administración establecido por la ley para el cumplimiento de las funciones del Fondo, intervienen, el Ministerio Educación, el Consejo Directivo del Fondo - integrado por el Ministerio mencionado, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social –hoy Ministerio de la Protección Social, dos representantes del magisterio, el gerente de la fiduciaria -, y la entidad fiduciaria.
De acuerdo con lo previsto en la ley 91 de 1989, el esquema de funciones y responsabilidades que el legislador concibió para el manejo de los recursos del Fondo, es el siguiente:
• El Ministerio de Educación Nacional, además de celebrar el contrato, tiene entre sus funciones, la expedición de los actos administrativos que reconozcan las prestaciones sociales de los docentes.
• El Consejo Directivo del Fondo tiene las siguientes funciones:
“Ley 91 de 1989. Artículo 7º. El Consejo Directivo del Fondo Nacional Prestaciones Sociales del magisterio, tendrá las siguientes funciones:
-
Determinar las políticas generales de administración e inversión de los recursos;
-
Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo [5].
-
Velar por el cumplimiento y correcto desarrollo de los objetivos del Fondo.
-
Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de recursos (...)”. (Destaca la Sala).
• La entidad fiduciaria administra los recursos del fideicomiso, celebra los contratos requeridos para la prestación de los servicios de salud, así mismo se encarga de pagar las prestaciones sociales que le sean reconocidas a los afiliados.
En concordancia con lo dispuesto en la ley, el Decreto 1775 de 1990 desarrolló las funciones de cada uno de los órganos que intervienen en el procedimiento de reconocimiento de las prestaciones sociales; así, el Fondo es el encargado del estudio de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales; la entidad fiduciaria revisa la liquidación y, el Ministerio de Educación o su delegado expide el acto administrativo de reconocimiento del derecho.
En cuanto a la administración de los recursos de la seguridad social de los maestros afiliados al Fondo, el Decreto 2019 de 2000, señala que la entidad fiduciaria, tal y como lo concibió el legislador, es la encargada de celebrar los contratos que se requieran para la oportuna prestación de estos servicios, quien obra previa la recomendación que al efecto imparta el Consejo Directivo del Fondo.
Hasta aquí las cosas, es claro que el legislador al crear el Fondo, lo organizó como una cuenta especial, administrada a través de un contrato de fiducia...
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