Sentencia nº 1603 y 1605 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 12 de Diciembre de 1996
| Número de expediente | 1603 y 1605 |
| Fecha | 12 Diciembre 1996 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Materia | Derecho Público y Administrativo,Derecho Constitucional |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: LUIS EDUARDO JARAMILLO MEJÍA
Santafé de Bogotá, D.C., diciembre doce (12) de mil novecientos noventa y seis (1996).
Radicación número: 1603 y 1605Actor: L.E.M. JURADO Y OTRO
Demandado: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES
Referencia: ELECTORAL UNICA INSTANCIA
Cumplido el trámite de ley y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia en los procesos acumulados de la referencia.
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Proceso No. 1603.
En ejercicio de la acción pública electoral y actuando en su propio nombre, el ciudadano L.E.M.J. demandó se declare nula la Resolución No 1404 de 22 de mayo de 1996 del Ministerio de Relaciones Exteriores, por la cual se traslada provisionalmente a la señora L.B.D., al cargo de Jefe de División, código 2040, grado 19, de la División de Capacitación, Bienestar Social y Prestaciones Sociales.
Dice el demandante que al momento de su traslado, la señora B.D. se encontraba vinculada a la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores en un cargo de carrera administrativa, en forma provisional, sin hallarse inscrita ni escalafonada en la misma; que, por mandato constitucional y legal, los cargos en el Ministerio de Relaciones Exteriores son de carrera, salvo los que expresamente se señalen como de libre nombramiento y remoción y que el ingreso y ascenso a los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fija la ley; que el numeral 1º del artículo 4º de la Ley 27 de 1992 que establecía los empleos de libre nombramiento y remoción fue declarado parcialmente inexequible por la Corte Constitucional ( sentencia C - 306/95), con lo cual los cargos de Jefe de División no constituyen excepción al principio de la carrera administrativa; que el Decreto 10 de 1992, orgánico del servicio exterior, establece en su artículo 6º que, con las excepciones previstas, son cargos de carrera diplomática y consular los de categoría superior a la de tercer secretario inclusive y sus equivalentes en el servicio interno, los que deberán ser provistos con funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular y en caso de no existir personal escalafonado en la respectiva categoría, el Gobierno Nacional podrá proveerlos provisionalmente.
Dice además que el artículo 12 ibidem establece las equivalencias entre las categorías del escalafón de la carrera, los cargos del servicio exterior y los cargos de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores; que el cargo para el que fue trasladada la señora B.D. se encuentra en el nivel ejecutivo de clasificación (art. 3º D. 1042 /78) y no es equivalente con ninguno de los establecidos en el artículo 12 del Decreto 10/92, por lo cual no constituye una de las excepciones al principio general de la carrera administrativa (inc. 1º art. 4º L. 27/92), ya que al no encontrarse taxativamente incluido en las equivalencias del Decreto 10/92, el empleo de Jefe de División no corresponde a la exclusión de un sistema específico de administración de personal, ni de un estatuto de carrera especial, por lo que debe responder a la regla general de cobertura de la carrera administrativa, consagrada en los artículo 1º y 2º de la Ley 27 de 1992; que, según los artículos 10 de dicha Ley, 1º y 2º del Decreto 1222 /93 y 2º y 4º del Decreto 2329 de 1995, la provisión de los empleos de carrera administrativa se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso, además se establece que mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos, si llenan los requisitos para su desempeño, en caso contrario podrán hacerse nombramientos provisionales hasta por el término de cuatro meses.
Y agrega que el acto demandado se dictó con facultades legales que no corresponden al caso concreto, pues el Decreto 10/92 es aplicable a los cargos de carrera diplomática y consular y sus equivalentes y no a los demás del Ministerio, en especial a los cargos de carrera administrativa; que según el artículo 1º del Decreto 1222/93 se presume que el Ministerio debería convocar a concurso el cargo de Jefe de División de Administración de Personal (sic) y que el funcionario que se encargue o nombre provisionalmente debe pertenecer a la carrera administrativa, si reúne los requisitos, el cual tendrá derecho preferencial sobre los demás funcionarios de la entidad; que la señora B.D. no se encuentra inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, razón por la cual el acto administrativo mediante el cual se nombró no acató los procedimientos ordenados en el Decreto 1222/93; que desde el momento en que la Corte Constitucional declaró los cargos en cuestión como de carrera administrativa, con las figuras de la comisión y nombramiento provisional, el Ministerio de Relaciones Exteriores ha incumplido con el término previsto en el artículo 19 de la Ley 27 de 1992, para dar aplicación a las normas de carrera, en relación con los cargos de Jefe de División. En sentir del actor, el acto demandado es violatorio de las siguientes disposiciones: artículo 1º, 2º, 4º, 6º, 123, 124, 1245, 243 de la C.N., 1º, 2º, 4º, 8º, 10º de la Ley 27 de 1992; 5º, 6º, 8º, 12, 40 del Decreto 10 de 1992, 3º del Decreto 1042 de 1978; 75, 79, 80 del Decreto 1950 de 1973; 1º, 2º del Decreto 1222 de 1993; 1224 de 1984; 1º, 2º, 4º del Decreto 2329 de 1995 y 22 del Decreto 2400 de 1968.
Mediante auto de 26 de junio de 1996 (fl. 17) y en consideración a que reunía los requisitos legales, la demanda fue admitida, decisión contra la que la apoderada de la entidad demandada interpuso recursos de reposición (fls. 25, 26) y dada su improcedencia fue rechazado por auto de 19 de julio de 1996 (fls. 53 - 56).
Por conducto de apoderado, la demandada contestó el libelo (fls. 30, 48 - 51) admitiendo unos hechos, negando otros y expresando su oposición a la acción. Manifestó además que el cargo para el que fue trasladada la doctora L.B.D. no pertenece a la carrera administrativa sino a la carrera diplomática consular, puesto que es un cargo de categoría superior a la de tercer secretario (art. 6º D. 10/92) y que en tal sentido el Consejo de Estado precisó, en concepto de 19 de diciembre de 1995, que en el Ministerio de Relaciones Exteriores la carrera administrativa solo comprende los cargos de nivel técnico y asistencial, concepto que fue acogido por ese Ministerio y por la Comisión Nacional del Servicio Civil; que el cargo al que fue trasladada la doctora B.D. se encuentra en el nivel ejecutivo (art. 2º D. 2405/93) y si bien es cierto ese empleo no encuentra equivalente con las categorías del escalafón de la carrera, los cargos del servicio exterior y los de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, ello no implica que el empleo de Jefe de División pertenezca a la carrera administrativa; considera que debe hacerse claridad, en el sentido de que el traslado se produce cuando se provee con un empleado en servicio activo un cargo vacante definitivamente, con funciones afines a las que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares, pues el traslado recae en personas vinculadas a la administración y por tanto no es posible trasladar a quien no esté en servicio activo, esta situación difiere el nombramiento. Finalmente propone la excepción de falta de legitimidad en la causa.
En su contestación de la demanda el Ministerio de Relaciones Exteriores (fls. 78 - 84) admite unos hechos, niega otros y sostiene que en esa entidad la carrera administrativa va hasta los niveles técnico y asistencial y que los cargo superiores o iguales al de Tercer Secretario de Relaciones Exteriores son de carrera diplomática y consular y en esas condiciones, la doctora L.B.D. trasladada del cargo de Jefe de la División de Administración de Personal al cargo de Jefe de División de Capacitación , Bienestar Social y Prestaciones Sociales, ambos adscritos a la Subsecretaría de Recursos Humanos y ambos superiores la Cargo de Tercer Secretario de Relaciones Exteriores; que el ingreso, ascenso, permanencia y demás novedades administrativas - laborales de los cargos de carrera diplomática y consular se rigen por lo dispuesto en el Decreto 10/92 y esas mismas situaciones en los cargos de carrera administrativa, hasta los niveles técnico asistencial, se rigen por el estatuto de carrera administrativa, cuya disposición más reciente se encuentra en la Ley 27/92; considera del caso resaltar los dispuesto en el artículo 73 del Decreto 10/92, en cuanto determina que ese estatuto se aplica, en lo pertinente, a los funcionarios del servicio exterior y del Ministerio de Relaciones Exteriores, aún cuando no pertenezcan a la carrera diplomática y consular; que el cargo para el que fue trasladada provisionalmente la demandada se encuentra adscrito a la Subsecretaría de Recursos Humanos; que el decreto 2405/93 adicionó la denominación del cargo de Jefe de División a la nomenclatura del Ministerio Relaciones Exteriores, siendo superior a la de Tercer Secretario de Relaciones Exteriores; que la declaratoria de inexequibilidad parcial del numeral 1º, artículo 4º de la Ley 27/92 no tiene incidencia dentro del régimen especial de la carrera diplomática y consular, ya que tiene su aplicación en entidades en las que haya cargos cuya denominación sea Jefe de Sección y los...
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