Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Laboral nº 21378 de 18 de Febrero de 2005
| Sentido del fallo | CASA TOTALMENTE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Laboral de Cali |
| Fecha | 18 Febrero 2005 |
| Número de expediente | 21378 |
| Tipo de proceso | RECURSO DE CASACIÓN |
| Emisor | SALA DE CASACIÓN LABORAL |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No.21378
Acta No. 16
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de febrero del dos mil cinco (2004).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JESÚS A.C. contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 26 de febrero de 2003, en el juicio que adelanta en contra de la FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL.
ANTECEDENTES
JESÚS A.C., por intermedio de apoderado, demandó a la sociedad denominada FINANCIERA FES S. A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL, con el fin de que fuera condenada, principalmente, a “...cotizar al Seguro Social por concepto de invalidez, vejez y muerte las semanas que le faltan para completar el número de 1.000, requerido en los estatutos del ISS y con el objeto de que acceda a la pensión de vejez, teniendo como base un salario de $3.974.970.”; subsidiariamente, al pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de $100.000.000; a las costas del proceso y lo que le pueda corresponder de acuerdo a las facultades ultra y extrapetita.
Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios a la FUNDACIÓN FES, entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de enero de 1972, ocupando el cargo de Asistente Canciller; que la empleadora solo lo afilió al ISS el 1º de agosto de 1971, por lo que estuvo sin cotizar al sistema de pensiones 157 semanas, entre el 24 de julio de 1968 y el 1º de agosto de 1971, anotado; que nació el 3 de marzo de 1935, por lo que completó los 60 años de edad en la misma fecha de 1995; que no completó las 1000 semanas de cotización al cumplimiento de la edad, ni tiene las 500 en los 20 años anteriores, que exige el artículo 12 del acuerdo 040/90, aprobado por el decreto 758/90, en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993; que presentó solicitud a la FUNDACIÓN FES, pero se ha negado al reconocimiento; que la FUNDACIÓN FES le comunicó que el 27 de octubre de 1999 todos sus activos y pasivos pasaron a la FINANCIERA FES S. A.; que, como consecuencia de la falta de cotización al Seguro Social, no puede disfrutar de la pensión de vejez a pesar de haber cumplido la edad; que de acuerdo con un estudio actuarial su salario en la FES equivale a $3.974.970.
La demandada, al dar respuesta a la demanda (fls. 45 – 46 cdno. ppal.), se opuso a sus pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral del demandante con la Fundación FES y sus extremos y que ésta había negado el pago solicitado por el actor; lo demás o no es cierto o no le consta. En su defensa propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación y, en la primera audiencia, la que denominó “carencia de acción y de derecho”.
El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cali, a quien correspondió el conocimiento de la primera instancia, mediante fallo del 10 de octubre de 2002 (fls. 189 – 196 cdno. ppal.), absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor, a quien condenó en las costas de la instancia.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Cali, mediante fallo del 26 de febrero de 2003, revocó el del a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada y condenó en costas de la instancia al actor.
El fundamento esencial del fallo estribó en lo siguiente:
“Aparece demostrado en autos que la Fundación para la Educación Superior "FES" para la cual laboró el demandante, cedió a la hoy demandada FINANCIERA FES S.A. COMPAÑÍA DE FINANCIAMIENTO COMERCIAL los activos, pasivos, contratos y enajenaciones del establecimiento de comercio, contingencias activas y pasivas con las correspondientes cuentas de su propiedad como se desprende de los documentos vistos a folios 159 a 168.
Para la Sala es claro entonces que en la precitada cesión debieron quedar comprendidos todos los créditos laborales existentes a favor de los trabajadores que hubieran prestado sus servicios a la cedente, pues en los referidos documentos no se hizo salvedad alguna al respecto, como tampoco pueden servir de excusa para afirmar que no es a la demandada a quien ellos deben cobrarse, los argumentos esgrimidos por su apoderado judicial en la primera audiencia de trámite cuando dijo que en razón de las actividades propias de la accionada: ‘no puede, por tanto, de acuerdo al estatuto financiero invertir o pagar con sus dineros derechos u obligaciones diferentes a su objeto social’, pues al hacerse cargo de los pasivos de la entidad que le hizo la cesión es claro que esas deudas laborales formaban parte del mismo y en consecuencia, ni la declaración muy respetable del señor L., ni los precitados argumentos pueden servir de fundamento para la decisión a tomar, sino la normatividad sobre casos como el que nos ocupa, en donde un empleador no cumple con su obligación de afiliar oportunamente a un trabajador para el riesgo de vejez a pesar de reconocer expresamente como se ve a folio 13 la prestación del servicio y su vigencia y como en el caso del accionante que ha cumplido la edad exigida y que con el número de semanas que se le dejaron de cotizar tendría la densidad necesaria para acceder a su pensión.
Pues bien sobre las consecuencias de la no afiliación o afiliación tardía de un trabajador al I.S.S. por parte de su empleador obligado a hacerlo han existido diversas posiciones como lo son los artículos 6° y 8° del Acuerdo 189 de 1965, los Artículos 14 y 67 del Decreto 2665 de 1988, el Acuerdo 044 de 1989 aprobado por el Decreto 3063 del mismo año y finalmente el artículo 28 del Decreto 692 de 1994 y para el caso concreto que nos ocupa, la normatividad aplicable es la primera de las citadas, es decir los Artículos 6° y 8° del acuerdo 189 de 1965 toda vez que las mesadas dejadas de cancelar por afiliación tardía correspondían al periodo comprendido entre el 24 de julio de 1968 y el 31 de julio de 1972.
Dichos preceptos son del siguiente tenor:
Artículo 6°. "cuando el empleador no hubiere inscrito a sus trabajadores estando obligado a hacerlo, y éstos solicitan las prestaciones de éste Seguro, el Instituto queda facultado para otorgarlas, pero el patrono deberá pagar al Instituto el capital constitutivo de las rentas y prestaciones que se otorguen, sin perjuicio de las sanciones a que haya lugar".
A su vez el artículo 8° preceptúa que si la mora del patrono impide conceder las prestaciones al asegurado éstas serían de cargo del empleador mientras subsiste el deber de cotizar.
La situación del demandante no puede enmarcarse en forma inmodificable dentro de la primera regla citada, toda vez que ahí se habla de la no inscripción del trabajador es decir de la omisión total en el cumplimiento de tal obligación y el caso entonces debería resolverse a tenor de la segunda regla que habla de la obligación a cargo del empleador de reconocer la prestación, cuando por su mora en el pago de aportes el trabajador no pueda acceder a ella, pero véase que condiciona esa circunstancia a que subsista el incumplimiento y en el sub júdice vemos que la empleadora a partir del momento en que empezó a cotizar lo hizo hasta la finalización de la relación, por lo que bien podría concluirse que en una concordancia entre los dos artículos 6° y 8° que nos...
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