Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 32879 de 24 de Julio de 2012
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Antioquia |
| Fecha | 24 Julio 2012 |
| Número de expediente | 32879 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
J.L.B.M.
Aprobado acta No. 271
Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil doce.
Se pronuncia la Corte de fondo, de manera oficiosa, en relación con la sentencia de segunda instancia proferida por el T.unal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante la cual revocó la absolución dispuesta por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia y, en su lugar, decidió condenar al acusado O.M.H.M. como autor del delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años, agravado, a la pena principal de 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por término igual al de la pena privativa de la libertad.
ANTECEDENTES
1.- La cuestión fáctica, a que se contrae la actuación, ocurrida en Segovia, Antioquia, fue reseñada por el T.unal de segunda instancia, de la manera siguiente:
“De acuerdo con los elementos de conocimiento allegados a la investigación, se conoció que entre el primero y el veinte de agosto del presente año[1], en la casa de la señora de nombre M.H., ubicada en el barrio Galán de Segovia, a donde era llevada la menor Y.A.S.[2], de ocho años de edad por su madre L.D., para que la cuidara mientras ella cumplía jornada laboral de ocho de la mañana a dos de la tarde, aquella fue víctima de varios abusos sexuales por (parte) del compañera (sic) sentimental de doña M., señor O.M.H.M., como tocamientos en sus genitales e introducción de un dedo de sus manos en la vagina de la niña, ocasionándole desgarros en la pared vaginal de borde eritematoso en cara lateral derecha de aproximadamente ocho centímetros”.
2.- El 7 de octubre de 2008, la Fiscalía Delegada ante el Juez Promiscuo del Circuito de Segovia, Antioquia, presentó escrito de acusación en el cual le imputó al incriminado O.M.H.M. la realización del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, definido por los artículos 208 y 211 numeral 4 del Código Penal, con las modificaciones punitivas introducidas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
3.- Ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia, el día 21 de octubre de 2008 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación - en la cual la Fiscalía acusó al imputado del referido delito, pero con la modificación introducida por el artículo 4º de la Ley 1236 de 2008-; los días 4 y 5 de diciembre de 2008 la audiencia preparatoria, resolviéndose en ella sobre la pertinencia y conducencia de practicar las pruebas pedidas por las partes y; posteriormente, el día 6 de febrero de 2009, el juicio oral. En esta última fecha, por parte del mismo funcionario que presidió el desarrollo de la totalidad del juicio oral, se anunció el sentido absolutorio del fallo.
4.- La sentencia de primera instancia fue proferida el 26 de febrero de 2009, por el titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Segovia[3], y con ella se puso fin a la instancia absolviendo al acusado de los cargos que le fueron formulados.
5.- Apelada esta sentencia por la Fiscalía -quien solicitó revocarla y condenar al acusado, el T.unal Superior del Distrito Judicial de Antioquia, mediante providencia del 9 de julio de 2009 decidió revocarla, y, en su lugar, condenar al procesado O.M.H.M. “como autor responsable del delito de Acto Sexual Abusivo con Menor de 14 años agravado, tipificado por el artículo 209 del Código Penal, agravado por el numeral 4º del artículo 211 del mismo, modificado por los artículos 5 y 7 de la Ley 1236 del 23 de julio de 2008” (se destaca), acorde con lo cual decidió imponerle “la pena principal de CIENTO CUARENTA Y CUATRO (144) MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”, al tiempo que le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria disponiendo la captura del acusado, al resolver en segunda instancia la impugnación interpuesta.
6.- Contra la sentencia de segunda instancia, en oportunidad el Representante del Ministerio Público interpuso recurso extraordinario de casación mediante la presentación de la correspondiente demanda[4].
7.- En providencia de cuatro de julio último, la Sala decidió inadmitir la demanda de casación presentada, pero al detectar la posibilidad de haberse desconocido una garantía fundamental, dispuso que una vez se surtiera el trámite relacionado con el mecanismo de la insistencia, retornaran las diligencias a fin de realizar el estudio atinente a la eventual vulneración del principio de non bis in ídem.
SE CONSIDERA
1.- Tal como fue advertido por la Sala en el proveído por cuyo medio calificó la idoneidad formal y sustancial de la demanda de casación presentada por el Agente del Ministerio Público en el proceso seguido contra el acusado O.M.H.M., se observa que al individualizar la pena, el juzgador ad quem inadvertidamente tomó en consideración una circunstancia específica de agravación punitiva, cuya aplicación no resulta procedente en este caso por transgredir el principio de non bis in ídem, pese a haber sido erradamente imputada en la acusación, lo cual determinó la individualización de una pena privativa de la libertad, mayor a la que hoy en día legalmente corresponde.
3.- Sobre dicho particular, la Corte[5] tiene establecido lo siguiente:
“Es cierto que la aplicación del artículo 7º de la Ley 1236 de 2008 constituye una afrenta directa contra el principio constitucional que prohíbe la doble incriminación por un mismo hecho –non bis in ídem- pues no cabe duda que la modificación que el legislador introdujo en la circunstancia cuarta de agravación punitiva para los delitos previstos en el título IV de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales resulta inconstitucional frente a los delitos descritos en los artículos 208 y 209 del Estatuto Penal, toda vez que las conductas punibles reguladas en estas disposiciones establecen como elemento normativo del tipo en la condición del sujeto pasivo de la infracción, la minoría de 14 años, supuesto fáctico idénticamente considerado en la nueva circunstancia de agravación punitiva específica.
“En efecto, hasta antes de entrar en vigencia la Ley 1236 de 2008, cuya filosofía está enmarcada por el endurecimiento de las sanciones penales previstas para los punibles de entidad sexual, el agravante establecido en el numeral 4º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 era del siguiente tenor:
‘ARTÍCULO 211. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: (…) 4. Se realizare sobre persona menor de doce (12) años’.
“A su turno, los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años regulados en los artículos 208 y 209 del Código Penal con el incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, vigente para la época de los hechos, establecía:
‘ARTÍCULO 208. El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
‘ARTÍCULO 209. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a noventa (90) meses”. (Subrayado por la Sala).
“Como se ve, hasta antes del 23 de julio de 2008 –fecha de entrada en vigencia de la Ley 1236- no existía inconveniente para imputar simultáneamente alguna de las conductas descritas en los artículos 208 y 209, y la circunstancia de agravación específica consagrada en el numeral 4º del artículo 211, pues el legislador quiso sancionar con mayor severidad la comisión de tales comportamientos en personas menores de 12 años.
“Pero, con la modificación del agravante por el legislador, dada por la ampliación del ámbito de protección a todos los menores de 14 años, inadvirtió que antes que hacer más gravosa la conducta para quienes abusaran o accedieran a menores de 14 años, infringía directamente la Constitución Política al sancionar doblemente una misma situación fáctica.
“Siendo ello así, desde la expedición de la ...
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