Sentencia nº 11001-03-25-000-2011-00049-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 18 de Mayo de 2017
| Fecha | 18 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE LOS CONCEJALES - Aplicación del régimen de los servidores públicos / CONCEJALES - Prohibiciones de celebrar contratos con entidades públicas
Las incompatibilidades para los concejales reguladas por el legislador en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, no exceptúan las prohibiciones generales para los servidores públicos que consagra la Carta Política, entre ellas, la normada en la primera parte de artículo 127 ídem que se insiste dice “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas”. En este mismo sentido se pronunció la Sección Primera de esta Corporación. En consecuencia, para la Sala la conducta por la cual fue sancionado el actor, esto es, haber actuado a pesar de la existencia de una causal de incompatibilidad, es típica, porque pese a su condición de concejal del Municipio de Andes (servidor público) celebró dos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Hispania, desconociendo la prohibición prevista en el inciso 1º del artículo 127 de la Constitución Política y las causales de incompatibilidad descritas en los literales a) y f) del numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993. NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, sentencia de 21 de enero de 2016, C.P., R.A.S.V., rad. 13001-23-33-000-2014-00333-01.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 127 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 48 NUMERAL 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 8 NUMERAL 1 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 45 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 312
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA - Exclusión por error invencible. Carga de la prueba del disciplinado
Respecto a la causal de exclusión de responsabilidad disciplinaria por convicción errada e invencible alegada por el actor (numeral 6 del artículo 28 de la Ley 734 de 2002), debe decir la Sala que el encartado debió probar de forma suficiente que no tenía la posibilidad de conocer que estaba incurso una prohibición constitucional, sin embargo, la prueba testimonial no tiene la fuerza para acreditar que el sujeto pasivo pese a sus indagaciones sobre la incompatibilidad no tenía la posibilidad de vencer su error frente a la prohibición en que estaba inmerso, máxime cuando el actor afirmó en el formato de hoja de vida de la función pública que sí estaba incurso en una causal de incompatibilidad.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 28 NUMERAL 6
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00049-00(0174-11)
Actor: JESÚS SALVADOR PIEDRAHITA BEDOYA
Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho. Decreto 01 de 1984
Tema: Sanción – Destitución e inhabilidad general por el término de 10 años
La Sala decide en única instancia[1] sobre las pretensiones de la demanda formulada por el señor J.S.P.B. contra la Nación – Procuraduría General de la Nación, por la sanción impuesta de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años.
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La demanda
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., Decreto 01 de 1984, el señor J.S.P.B., por conducto de apoderado judicial, demanda las siguientes declaraciones y condenas:
1.1 Pretensiones
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Que se declare la nulidad del acto administrativo del 14 de noviembre de 2007 proferido por la Procuraduría Provincial de Andes –Antioquia-, en el que se declaró responsable disciplinariamente al señor J.S.P.B. y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad por el término de 10 años.
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Que se declare la nulidad del acto administrativo del 26 de junio de 2008 dictado por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa que confirmó la sanción impuesta al demandante.
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A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene desanotar la sanción disciplinaria de las bases de datos correspondientes y que se condene a la Nación – Procuraduría General de la Nación a reparar los daños causados por el retiro del servicio, teniendo en cuenta lo devengado por el actor.
En la demanda se exponen los siguientes hechos como fundamento de las pretensiones (folios 1 a 33 del cuaderno principal):
El señor J.S.P.B. fue elegido concejal del Municipio de Andes, Antioquía, por el periodo 2004-2007 y se posesionó en el cargo el 1 de enero de 2004.
Debido a la precariedad de su situación económica el actor buscó la posibilidad de contratar con otros municipios y ante el temor de que dicha actuación fuera contraria a la ley, consultó con el alcalde del Municipio de Andes y con un diputado de la Asamblea de Antioquia, quienes le dijeron que no existía impedimento jurídico. Entonces, celebró dos contratos de prestación de servicios con el Municipio de Hispania.
La Procuraduría Provincial del citado municipio con ocasión de una queja contra el accionante le abrió investigación disciplinaria, donde también estaba incluida la alcadesa del Municipio de Hispania.
Señaló que en el proceso disciplinario se practicaron las declaraciones de los señores J.A.G.A. y J.H.A.M., quienes afirmaron que fueron consultados por el disciplinado y que conceptuaron que no había incompatibilidad alguna, para la contratación pretendida por el accionante.
Expresó que fue sancionado disciplinariamente en acto administrativo del 14 de noviembre de 2007, siendo destituido e inhabilitado por el término de 10 años para ejercer cargos públicos, decisión que confirmó en segunda instancia el procurador primero delegado para la Vigilancia Administrativa.
1.2 Normas violadas y concepto de violación
Como normas violadas se citan las siguientes:
De la Constitución Política, los artículos 29, 217 y 312.
De la Ley 136 de 1994, el artículo 45.
De la Ley 80 de 1993, los artículos 2 y 8 (literales a y f del numeral 1).
1.2.1 Artículos 312 de la Constitución Política y 45 de la Ley 136 de 1994.
Expresó que, según el artículo 312 de la Carta Política, el concejal solamente está sujeto a las incompatibilidades que la ley establece para su caso, por consiguiente, sostiene que la única interpretación posible del artículo 127 ídem es que éste rige como norma general para los servidores públicos, pero no se aplica a los concejales cuyo régimen ético lo regula el legislador.
Manifestó que este criterio fue acogido por la Corte Constitucional en la sentencia C-179 de 2005 al señalar que “la Carta se refiere de manera concreta a la facultad del legislador de regular las causales de inhabilidad e incompatibilidad de quienes acceden al cargo de concejal (art. 312)”.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, aseveró que la Procuraduría General de la Nación en los actos administrativos sancionatorios dejó de aplicar el artículo 312 de la Constitución Política para acudir directamente al artículo 127 ibídem, pasando por alto que la regulación legal de las incompatibilidades de los concejales está contenida en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, el cual no prohíbe a quien ejerce como concejal de un municipio celebrar contratos con otra entidad territorial.
A partir de la lectura del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que regula las incompatibilidades de los concejales, indicó que todas se refieren al ámbito municipal y que en los temas contractuales se limitan a dos campos, a saber: i) celebrar contratos con personas de derecho privado que manejen recursos del respectivo municipio o ii) con empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social allí mismo.
Reiteró que los concejales no son servidores públicos para efectos de la aplicación del artículo 127 de la Constitución Política y que las incompatibilidades que los rigen son solamente las previstas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994.
Anotó que, según el Consejo de Estado en la sentencia del 8 de mayo de 2006[2] para que se configure la inhabilidad respecto del concejal que pretende contratar con empresas que prestan servicios de seguridad social, se requiere que efectivamente el servicio se proporcione en el mismo municipio. De tal forma que en criterio del actor la Procuraduría lo sancionó por una falta gravísima frente a una conducta atípica, actuación que violó su derecho fundamental al debido proceso.
1.2.2 Artículo 127 de la Constitución Política
Explicó que la prohibición del artículo 127[3] de la Constitución Política dirigida a los servidores públicos para contratar con entidades públicas no es absoluta, de ahí que el operador disciplinario haya realizado una interpretación equivocada de esta norma.
1.2.3 Ley 80 de 1993 artículo 2
Aseguró que, en aplicación del literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y acorde con lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-949 de 2001 y C-299 de 1994, para efectos contractuales solo son servidores públicos los concejales que tengan la capacidad para celebrar contratos en representación del Concejo.
Advirtió así que la Procuraduría obró contra legem debido a que “los concejales son servidores públicos para todos los efectos, salvo para la cuestión contractual, ámbito en el cual por expresa disposición del legislador, hallada conforme a la Carta Política por la Corte Constitucional solo se consideran servidores públicos aquellos concejales que tengan la capacidad para celebrar contratos en representación del Concejo respectivo, lo cual en este momento solo se predica de los Presidentes del Concejo (…)”.
Por tanto, resaltó que en los actos acusados se violó el literal b) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, porque se estableció que el disciplinado estaba incurso en una falta disciplinaria, con fundamento en una responsabilidad disciplinaria inexistente.
1.2.4 Ley 80 de 1993 (artículo 8...
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