Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 29089 de 16 de Marzo de 2009
| Fecha | 16 Marzo 2009 |
| Número de expediente | 29089 |
| Tipo de proceso | ÚNICA INSTANCIA |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 29089
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
Aprobado Acta No.77
B.D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil nueve (2009)
VISTOS
Realizada la audiencia de juzgamiento, entra la S. a proferir el fallo que en derecho corresponda dentro de la causa seguida en contra del ex –gobernador del departamento del H., J.B.M..
ANTECEDENTES
1. Hechos y actuación procesal.
1.1. Hechos.
En la resolución de acusación el Despacho del F. General de la Nación, enmarcó los hechos de la siguiente manera:
“La Corte Suprema de Justicia, a partir de la compulsación de copias dispuesta por la Procuraduría General de la Nación, inició una investigación en relación con la conducta del doctor J.B.M., Senador de la República, con ocasión del trámite y celebración de varios contratos, suscritos para la época en que se desempeñó como gobernador del departamento del H..
“Mediante decisión del 6 de julio de 2005, la corporación profirió resolución inhibitoria, en virtud del carácter atípico de las conductas que se le atribuyen al aforado por la adjudicación y celebración de dieciséis (16) contratos, al tiempo que dispuso la apertura de formal instrucción por el posible delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, en concurso homogéneo, en relación con la tramitación y celebración de los contratos 205, 206, 209, 210, 211, 213, 249 y 250 de 2000.
“La Corte Suprema de Justicia, advirtió cómo posiblemente se fraccionaron los objetos contractuales y, en tal medida, se obviaron los procedimientos de selección objetiva que se imponía acatar, pues resultaba evidente la identidad del objeto desarrollado a través de los anteriores contratos, por tratarse de obras que conformaban parte de un mismo sistema o que se dirigían a la adquisición de un mismo tipo de artículo o que versaban sobre trabajos sólo concebibles como partes de la misma obra”.
1.2. Escuchado en indagatoria el procesado la Corte declaró que no procedía resolver su situación jurídica aplicando favorablemente el artículo 315 de la ley 906 de 2004, en virtud a que la pena prevista para el delito a él imputado no excede de 4 años de prisión.
1.3. Acreditado que el incriminado no fue elegido parlamentario para el período constitucional 2006-2010 y por no guardar los hechos relación con las funciones que desempeñaba como Senador, la S. se declaró incompetente y remitió el expediente por competencia a la F.ía General de la Nación.
1.4. Tras clausurar la investigación el Despacho del F. General de la Nación procedió a calificar el mérito del sumario.
Síntesis de la resolución de acusación:
El 16 de noviembre de 2007, el F. General de la Nación convocó a juicio a J.B.M., como presunto autor responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980 (con las modificaciones introducidas por el artículo 57 de la ley 80 de 1993), en concurso homogéneo, respecto de los contratos 205, 206, 209, 213, 249 y 250 de 2000, y precluyó la investigación en relación con los negocios jurídicos 210 y 211 de 2000.
Fundado en lo preceptuado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, precisó que la escogencia del contratista se hace por regla general mediante licitación pública y directamente, por excepción, en los casos de menor cuantía, la cual se determina de acuerdo con el presupuesto de la entidad según su literal a), en cuyo caso se exige la obtención previa de 2 ofertas al tenor de lo dispuesto por el artículo 3º del Decreto 855 de 1994. La petición de la cotización puede hacerse verbal o por escrito y debe contener las características generales y particulares de los bienes, los términos para su presentación y los demás aspectos que le den claridad al proponente acerca del contrato.
Cuando la cuantía no supera el 10% de los montos indicados en el aludido literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la ley 80 de 1993, los contratos se celebran teniendo en cuenta los precios del mercado, sin necesidad de obtener previamente varias ofertas, y tratándose de contratos de menor cuantía por valor igual o mayor de (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes y al mismo tiempo superiores al cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía, además de la pluralidad de ofertas debe mediar invitación pública para ofertar por medio de un aviso fijado en un lugar visible de la entidad, por un término no menor de dos (2) días.
Con base en lo anterior y atendiendo al presupuesto del departamento para el año 2000, asegura la F.ía, en el primer semestre la menor cuantía ascendía hasta $156.060.000, correspondientes a 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y en el segundo semestre hasta $208.080.000, equivalente a 800 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
C., asevera que pese a que la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios no abordaron directamente el fraccionamiento de los contratos, este tema debe considerarse dentro de los principios que gobiernan la contratación pública, por prescribir el numeral 8 del artículo 24 ibídem que las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y que les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y demás requisitos legales.
Partiendo de la definición que la real academia de la lengua hace de la palabra fraccionar como dividir una cosa en partes o fracciones, aduce que si para evitar el cumplimiento de los requisitos legales se fracciona o divide el objeto del contrato sin justificación atendible, se llevan de tajo los presupuestos legales esenciales de obligatoria aplicación, es decir, estima el fraccionamiento como uno de los mecanismos utilizados para evadir la selección objetiva.
En el presente caso descarta el uso del fraccionamiento para eludir el trámite de la licitación pública, ya que al sumar las cuantías de los contratos arrojaron una suma inferior al límite de la menor cuantía, sin embargo, lo valora como un instrumento aplicado para eludir el aviso de invitación dado que en lugar de hacer las invitaciones a través de avisos públicos, fueron considerados satisfechos los presupuestos formales con la obtención de dos ofertas, a consecuencia de invitaciones privadas.
Con base en el presupuesto del departamento en el 2000 y lo normado por el artículo 24 de la ley 80 de 1993, concluyó, que si la cuantía oscilaba entre $104.040.000 y $208.080.000, además de la pluralidad de ofertas era imprescindible la fijación de un aviso público de invitación, si era inferior de $104.040.000 y mayor de $208.808.000 (que equivale al 10% de la menor cuantía), se requería la obtención de 2 ofertas, pero si era menor de $20.808.000 no se necesitaba aviso u ofertas, pues se podía contratar directamente tomando como punto de referencia los precios del mercado.
Con sustento en estos parámetros, aseveró, que los contratos 210 y 211 de 2000 por $15.671.453 y $78.000.949, en total $93.672.002, no exigían aviso de invitación a ofertar ya que aún sumadas las dos cuantías su valor total se ubicaba por debajo del 50% de la menor cuantía, bastando en consecuencia con la obtención de una pluralidad de ofertas.
Respecto de los contratos 205 y 206 por $156.000.000, 209 y 213 por $115.746.000, y 249 y 250 por $132.454.016, dedujo que si se hubiesen contratado como unidad era forzosa la fijación de aviso de invitación, requisito éste que fue pretermitido.
Acerca de la unidad de objeto de los contratos, se pregunta la F.ía si existe diferencia entre unos juegos infantiles individuales plásticos con un gimnasio modular infantil, respondiendo que seguramente se afirmará que es la diferencia que existe entre unos juegos y un gimnasio, no obstante, agrega, todos los bienes tienen en común que son elementos para actividades lúdicas de los infantes, unos individuales y otros integrados modularmente. Dice que si de hilar delgado se trata, siempre se encontrarán diferencias entre estos bienes, sin embargo, en su sentir, lo importante es preguntar cuál fue la razón por la cual los contratos no se celebraron como unidad de suministro.
Para construir la losa encontró la F.ía que primero debió adecuarse el terreno ya que no se podía realizar lo uno sin lo otro, por ese motivo el investigador criminalístico del C.T.I., J.W.L.A., concluyó que tratándose de obras complementarias debieron realizarse primero las obras de adecuación y movimiento de tierra y luego la construcción de la losa en concreto, así entonces, no se explica la F.ía cómo se contrataron por separado estas obras.
Afirma que seguramente también existen diferencias entre la construcción del tanque y la red de distribución de un acueducto y la construcción de la...
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