Sentencia nº 68001-23-31-000-2013-00754-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Noviembre de 2017
| Fecha | 09 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER
Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 68001-23-31-000-2013-00754-01(1167-15)
Actor: P.P.G.S.
Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. NIVELACIÓN SALARIAL DE SUPERNUMERARIO.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante (ff. 868 a 876 c. 2) contra la sentencia de 27 de noviembre de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander (subsección de descongestión, sala de asuntos laborales), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe (ff. 853 a 865 vuelto c. 2).
I. ANTECEDENTES
1.1 Medio de control(ff. 1A a 26 c. ppal.). El señor P.P.G.S., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso - administrativo a incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declarelanulidad (i) del oficio 100000202-001172 de 12 de octubre de 2011, por medio del cual la DIAN negó al actor el reconocimiento y pago de una nivelación salarial, y (ii) de la Resolución 691 de 2 de febrero de 2012, con la que «[...] se resolvió un recurso de reposición [...]» contra el anterior acto.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, «[...] se declare la existencia del contrato realidad, y como consecuencia de ello, se tenga a P.P.G. SIERRA [...] como FUNCIONARIO DE PLANTA, desde el mismo instante de su ingreso a la entidad». Asimismo, se ordene a la demandada (i) nivelarlo «[...] salarialmente de conformidad con las disposiciones de los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007, 714 de 2009 y la normatividad vigente al momento del fallos [sic] de la presente demanda [...] y se le reconozca y pague la diferencia prestacional básica fijada para el cargo que ha venido ocupando [...] esto según los Decretos citados en relación a la asignación que efectivamente le han venido cancelando, valores estos debidamente indexados»; (ii) reliquidar y pagar «[...] la diferencia salarial entre el valor inferior recibido en el cargo desempeñado como supernumerario [...] y su verdadera asignación salarial, determinada por las funciones efectivamente desarrolladas comparadas con su par de la planta de cargos de la DIAN, que legalmente le corresponde en aplicación de los conceptos y normas antes mencionados, desde la fecha en que fue vinculado laboralmente con la entidad demandada hasta el día de la terminación laboral […]»; (iii) reajustar y cancelar «[...] la diferencia en las prestaciones sociales, como son Prima de Navidad, Prima de Servicios, Vacaciones, Prima de Vacaciones, B. por servicios prestados, Subsidio de Alimentación, Auxilio de Transportes, Horas Extras, D. y festivos laborados, Compensatorios Prima de Antigüedad, de conformidad con el nuevo grado nivelado, durante todo el tiempo que prestó sus servicios personales en dicha entidad» (sic); (iv) reconocer y sufragar «[...] las prestaciones sociales designadas para los funcionarios de la planta de cargos de la DIAN, como lo son Incentivos por desempeño grupal, desempeño de fiscalización, desempeño nacional, y demás emolumentos y prestaciones dejadas de cancelar, de conformidad con el Decreto 1268 de 1999, artículos 5, 6 y 7, y demás normas que regulen la materia […]»; y (v) no tener en cuenta la prescripción trienal; por último, condenar en costas a la demandada.
1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que «[...] prestó sus servicios en la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN, como SUPERNUMERARIO, desde el 11 de octubre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2011 [...] y como funcionaria [sic] temporal (nueva planta temporal), desde el 3 de enero de 2012 a la fecha».
Que «[...] ha prestado sus servicios a la UAE -DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, por periodos sucesivos de uno, dos, tres o seis meses, cada uno, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD [...]».
Dice que «[...] ha desempeñado entre otras, las funciones certificadas por la entidad [...]» y «[...] cumplía con los requisitos del cargo que exigía la entidad para su cargo […]».
Que «[...] el último cargo que ocupó [...] fue en la División de Gestión de Liquidación de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Bucaramanga».
Sostiene que «[...] cumple una jornada laboral de tiempo completo, comprendida entre las 8:12 a.m. y las 5:00 p.m., igual a la que cumplen otros funcionarios de carrera de la UAE - DIAN».
Afirma que «[...] las funciones que ha desempeñado [...] han correspondido a funciones que son de carácter permanente en la entidad, y siempre se han fijado de acuerdo al manual de funciones y el rol de los empleos permanentes de la DIAN […]».
Que «[...] fue evaluada [sic] con el mismo instrumento de evaluación aplicado a los funcionarios de planta. Siempre cumplieron el mismo horario y estuvieron bajo las órdenes de un Jefe inmediato, Un administrador y un Director General, es decir, LA UAE - DIAN LE HA DADO EL TRATAMIENTO DE SERVIDOR REGULAR DE LA PLANTA DE PERSONAL».
Arguye que «El salario básico fue diferente al de su par de planta por la disposición contenida en el artículo 4 del Decreto 618 de 2006, discriminación salarial que se dio hasta el año 2009, cuando el Decreto 714 del 6 de marzo, fijó la escala de asignaciones básicas de la UAE-DIAN, y unifica las escalas salariales existentes en la entidad».
Que «La UAE - DIAN, han venido cumpliendo las metas fijadas gracias al trabajo desarrollado por los funcionarios SUPERNUMERARIOS, motivo por el cual, los funcionarios de planta se les han cancelado mensualmente el valor correspondiente a los incentivos por Desempeño Grupal, Desempeño en Fiscalización y Cobranzas y Desempeño Nacional [...]» (sic).
Agrega que «[...] se le excluyó de acceder al reconocimiento y pago de dichos Incentivos [sic], convirtiéndose en una doble discriminación salarial frente a estos últimos».
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 13, 25, 53 y 122 de la Constitución Política; 27 de la Ley 909 de 2004; 83 del Decreto 1042 de 1978 y 22 del Decreto 1072 de 1999.
Aduce que «Las mencionadas normas indican la excepción al carácter permanente de los empleos y de la planta de personal. Se trata de una figura precaria y temporal, ubicado dentro de la planta de personal, y que se dirige a aquellas labores que transitoriamente no pueden ser atendidas por el titular ausente, o porque no forman parte del rol ordinario de las actividades propias de la entidad, es decir, la contratación de personal supernumerario obedece a una excepción a las normas de vinculación de la función pública que se caracterizan por que su uso está limitado a la temporalidad» (sic).
Que «Las funciones desempeñadas [...] desvirtúan lo invocado por la entidad demandada en los diferentes actos administrativos impugnados, en tanto que dichas funciones no tiene relación directa con los objetivos que indica la norma es decir, el empleo que ocupaba Nuestro mandante, no tiene como objetivo directo el de apoyar la lucha contra el contrabando y la evasión, como sí lo son los cargos ejercidos en estas áreas específicas, mientras que el objetivo del cargo desempeñado […] es el de Investigador tributario y aduanero» (sic).
Expresa que «[...] al exceder los términos legales, en el caso de Nuestro mandante, quien originalmente fue vinculado como supernumerario, y continúo [sic] laborando de manera consecutiva, sin interrupciones en el tiempo, durante múltiples periodos anuales, desaparece su condición de temporalidad que le es determinante y esencial, para convertirse, por principio constitucional de PRIMACÍA DE LA REALIDAD sobre la forma original de vinculación, en un empleado de hecho, y consecuentemente nace el derecho a percibir los salarios y demás emolumentos prestacionales de un empleado de planta».
1.5 Contestación de la demanda (ff. 776 a 798 c. 2). La entidad demandada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; respecto de los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no constituyen situaciones fácticas, «[…] por no asistirle derecho, y por no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos impugnados […]».
En cuanto a la existencia del contrato realidad, asevera que «[...] el nombramiento de la accionante no fue en periodo de prueba, ni por ascenso, ni mediante selección de concurso de méritos ni provisional, como así lo exige la ley para proveer y ocupar los empleos de la planta del personal de la DIAN, los cuales tiene el carácter de empleos del sistema específico de carrera, conforme a la regla general del artículo 125 de la Constitución Nacional [...] y, se debe ingresar a ellos cumpliendo los requisitos y condiciones que fije la ley para la selección en concurso de méritos [...]» (sic).
Que «[...] la DIAN le ha cancelado [...] todas las prestaciones sociales que tiene derecho en atención a la calidad de supernumeraria, las cuales existentes para los servidores de la contribución [...]» (sic). En cuanto a los «[...] incentivos van dirigidos a funcionarios que ocupen cargos de la planta de personal [...]».
Estima que «[…] incurre en un error de interpretación de la normatividad que regula el régimen salarial y prestacional del personal supernumerario vinculado a la DIAN […]», ya que «[…] desde el punto de vista legal, existe diferencia entre la vinculación de un supernumerario y la provisión de un...
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