Sentencia nº 25000-23-42-000-2017-03283-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 23 de Agosto de 2017
| Fecha | 23 Agosto 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Modalidad de reclutamiento / DIFERENCIA ENTRE AUXILIAR REGULAR Y AUXILIAR BACHILLER DE POLICÍA / CONSENTIMIENTO INFORMADO - Requisito
[O]bserva la Sala que de las consideraciones de la Resolución No. 3 del 1 de marzo de 2017 -por medio de la cual se dio de alta a varios auxiliares de Policía, entre ellos el tutelante.(…) [S]e desprende con total claridad que el actor no fue vinculado en calidad de “auxiliar de policía Bachiller”, en los términos del artículo 13 de la Ley 48 de 1993, sino como “auxiliar de policía” (regular), bajo el marco del artículo 1 de la Ley 2 de 1977. Así mismo, se resalta de dicho acto administrativo que el tiempo por el que aquel deberá prestar el servicio militar obligatorio es de 12 meses, teniendo en cuenta su condición de bachiller. Sobre el particular, es menester destacar que, más allá de esta condición objetiva, existen motivos fundados para considerar que, en la práctica, este ingrediente temporal está siendo desconocido por la Policía Nacional. Ello, por cuanto, en el expediente obra copia del carné del “auxiliar de policía” , que tiene como fecha de vencimiento el 1 de septiembre de 2018, fecha en la que se cumplen, exactamente, 18 meses de proferida la Resolución de alta No. 003 de 1 de marzo de 2017. En sí misma, esta situación supone una seria amenaza de vulneración del derecho fundamental al debido proceso del actor y a la igualdad, pues si bien el plazo de 12 meses no ha acaecido aún, las pruebas que obran en el plenario permiten presumir que al accionante se le está brindando un tratamiento ajeno a la norma. (…) [D] eviene oportuno destacar que, a pesar de la rigurosidad con la que la jurisprudencia constitucional ha precisado la necesidad del consentimiento informado, es lo cierto que la Policía Nacional, a pesar de estar en mejor posición para demostrar el cumplimiento de este requisito, se abstuvo de aportar cualquier tipo de documento tendiente a soportar su dicho. (…) En ese orden de ideas, la ausencia del consentimiento informado como condición inexorable de la renuncia a los beneficios que derivan de la condición de bachiller, supone la vulneración flagrante del derecho fundamental al debido proceso del peticionario . (…) Las anteriores consideraciones ofrecen motivos suficientes para revocar el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del joven B.R.V. ; máxime si se tiene en cuenta que el objeto de la tutela estriba en la inconformidad del accionante en relación con la amenaza de su derecho a prestar funciones asociadas a temas ambientales y sociales, en su lugar de origen, y no bajo el marco de la Ley 2 de 1977 que pretende aplicarle la Policía Nacional
FUENTE FORMAL : LEY 48 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 2 DE 1977 ARTÍCULO 13
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá , D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-42-000-2017-03283-01 (AC)
Actor: B.R.V.
Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL
Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 21 de junio de 2017, proferido por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó el amparo solicitado.
ANTECEDENTES
1.1. La tutela
El señor B.R.V. , por conducto de apoderado , presentó acción de tutela el 4 de julio de 2017, en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados por la Policía Nacional.
1.2. Hechos
El libelista sostuvo que su prohijado “… acudió a definir su situación y en aras de obtener su libreta militar…” (fl 2) fue vinculado a la Policía Nacional en calidad de “auxiliar de policía” y no como “auxiliar de policía Bachiller” .
1.3. Fundamentos de la acción
Según afirma, existen marcadas diferencias entre una y otra modalidad, pues, la de “ auxiliar de policía ”, además de no existir en la ley como forma de incorporación para la prestación del servicio militar, implica que tenga una duración entre 18 y 24 meses que incluyen el uso de armas de fuego; mientras que la de “auxiliar de policía bachiller” , por su parte, se limita a 12 meses en “… actividades de bienestar social o cuidado del medio ambiente… ” (fl. 2), en lugares cercanos al de origen o incorporación.
Para respaldar sus afirmaciones invocó varias sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado .
1.4. Pretensiones
En la demanda se plasmaron las siguientes:
“PRIMERA: Que se ampare el derecho fundamental al debido proceso administrativo de incorporación, de igualdad y el derecho a prestar el servicio sin armas en la ciudad de origen o de incorporación, invocados en la presente acción de tutela, y de todos aquellos derechos que su despacho considere vulnerados, en conexidad al literal “c” del artículo 13 de la Ley 48 de 1993.
SEGUNDA: Se ordene a la entidad accionada POLICIA NACIONAL DE COLOMBIA, a que en el término de las 48 horas siguientes reconozca la condición de bachiller del accionante y corrija la modalidad de incorporación de dieciocho a doce meses de duración de servicio.
TERCERA: Se conmine a la entidad accionada a desvincular a mi mandante al momento de cumplir su servicio militar de doce meses, entregando la libreta militar de primera clase y la tarjeta de conducta.
CUARTA: Se conmine a la accionada a que en lo sucesivo se abstenga de violar y transgredir los derechos fundamentales del accionante.
QUINTA: En el evento de no entregar la libreta militar de primera clase y la tarjeta de conducta al término de la salida, se conmine a la institución accionada POLICÍA NACIONAL a que suministre una constancia de prestación del servicio, donde se indique la entrega de dichos documentos” (fl. 3-4).
1.5. Trámite de instancia
La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , mediante auto del 11 de julio de 2017 (fl. 18), admitió la tutela y ordenó notificar como accionados al Director de Incorporación de la Policía Nacional y al Director de la Policía Nacional.
1.6. Contestación de la Policía Nacional
El Jefe (E) de la Oficina de Asuntos Jurídicos y Derechos Humanos de la Dirección de Incorporación solicitó desestimar la tutela al considerar que no existe la vulneración alegada (fl. 25).
Señaló que el peticionario se presentó voluntariamente a la convocatoria No. 404-2016 para “auxiliares de policía” y asumió esa vinculación de manera libre e informada.
Así mismo, explicó que, de una interpretación armónica de la Ley 2 de 1977 y la Ley 38 de 1993, se desprende que un bachiller puede prestar el servicio militar en la entidad bajo la modalidad de “auxiliar de policía bachiller” , pero también como “auxiliar de policía” (regular); en cualquiera de los dos casos, con un tiempo de 12 meses.
Precisó que la situación del actor se encuadra en la segunda hipótesis, pues para esa convocatoria se presentó, así mismo se le informó durante la respectiva fase de instrucción policial y, además, así lo contempla la resolución de alta No. 0003 de1º de marzo de 2017.
1.7. Fallo de primera instancia
La Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 21 de junio de 2017, negó la solicitud de amparo, luego de considerar que, con la Resolución No. 0003 de 1º de marzo de 2017, se dispuso la incorporación del actor “… en calidad de policía bachiller…” (fl. 43).
1.8. Impugnación
El abogado de la parte accionante impugnó la decisión del a quo por razones similares a las que plasmó en la demanda, que se concretan en el hecho de que su prohijado fue incorporado como “auxiliar de policía” , y no en la condición de “auxiliar de policía bachiller” que le asiste.
Insistió en que la primera no figura en el catálogo que para la prestación del servicio militar consagra el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, tiene una duración mayor y conlleva el ejercicio de funciones más complejas para la persona enlistada.
CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.
2.2. Problema jurídico
De acuerdo con los argumentos plasmados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca la decisión de primera instancia, para lo cual habrá de establecerse si se vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor en el trámite de incorporación a la Policía Nacional para la prestación del servicio militar obligatorio.
3. De la acción de tutela - Generalidades
Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.
Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el...
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