Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-00534-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 27 de Julio de 2017
| Fecha | 27 Julio 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
C onsejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017)
R. número: 25 000-23-42-000-2013-00534 -01( 2748-15 )
Actor: H.A.S.M.
Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD - COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES.
Medio de control:Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Sentencia O-083-2017
ASUNTO
La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El señor H.A.S.M. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Dirección General de Sanidad.
Pretensiones
«[…] 1.- Inaplicar por inconstitucional los efectos jurídicos derivados del Decreto 1301 de 1994 y de la Ley 352 de 1997; así como cualquier otra disposición que haya sido expedida en desmejora de la remuneración mensual de los Civiles Integrantes de La Planta Global del Ministerio de Defensa, Específicamente de la Dirección General de Sanidad.
2.- Declarar que el demandante al pertenecer a la Dirección General de Sanidad es integrante de la Planta Global del Ministerio de Defensa, y que como tal le asiste el legítimo derecho a percibir la remuneración de los empleados civiles del Ministerio de Defensa, según los parámetros del Decreto 1214 de 1990, por pertenecer al sector central de la Institución.
SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de estimar que el régimen salarial aplicable al demandante no fuera el del personal civil del Ministerio de Defensa - Sector Central, de modo respetuoso solicito se declare aplicable al demandante el régimen salarial impuesto para los servidores de la Rama Ejecutiva, fijado según los decretos anuales .
3.- Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 326343 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.10. de 23 de agosto de 2012 proferido por la Dirección General de Sanidad Militar, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad al demandante.
4.- Como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho del demandante, y se ordene a la demandada que el reconocimiento que se realice hacia el futuro sea incluido en la respectiva nómina mensual, así como el pago de la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 49.5% adicional a la asignación básica, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados.
SUBSIDIARIA DE LA TERCERA PRETENSIÓN: En el hipotético evento de encontrar no procedente el reconocimiento de la prima de actividad, respetuosamente solicito sea reconocido y pagado el salario del actor, según los parámetros fijados por el gobierno y aplicables a los empleados de la Rama Ejecutiva desde 2007 o en su defecto, se reconozca el incremento de la prima de actividad fijado por el gobierno mediante decreto 737 de 2009, que varió el porcentaje del 37.5 al 49.5% desde la fecha de su vigencia y hasta que el pago se haga efectivo, con los efectos económicos solicitados en las demás pretensiones, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados; todo según la determinación que a bien tenga por hacer respecto de la segunda pretensión.
5.- Como consecuencia de la declaración anterior se disponga el restablecimiento del derecho del demandante, y se ordene a la demandada que el reconocimiento que se realice hacia el futuro sea incluido en la respectiva nómina mensual, así como el pago de la prima de actividad en un porcentaje equivalente al 49.5% adicional a la asignación básica, o en unos superiores en caso de resultar así demostrados.
6.- Ordenar el pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes precitados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia. (Sentencia C188/99, expediente 2191 del 24 de marzo de 1999).
7.- Ordenar a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA […]»
Fundamentos fácticos
«[…]
PRIMERO: Previo cumplimiento con los requisitos exigidos, mediante Resolución 0974 de 30 de septiembre de 1997, 1153 del 17 de noviembre de 2005, 0885 de 27 de septiembre de 2005 y 0906 de 06 de julio de 2007, y acta 1186 de 27 de octubre de 2009 fue nombrado con carácter provisional el señor H.A.S.M. en el cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 17 de la planta de personal del Ministerio de Defensa Nacional.
SEGUNDO: Desde que mi poderdante presta los servicios ante la Dirección General de Sanidad, le han sido negados los derechos a percibir la prima de actividad que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, al que considera tiene derecho en razón a que es integrante de la Planta de Personal del Ministerio de Defensa Nacional.
TERCERO: La actora (sic) percibe a la fecha de presentación de la demanda, una asignación básica de $2.669.283,00 según la tabla salarial contenida en el Decreto 843 de 2012.
CUARTO: Bajo radicado del 05 de julio de 2012, mi prohijado mediante apoderado judicial, radicó ante el Ministerio de Defensa Nacional - Comando General - Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, derecho de petición […]
QUINTO: Con fecha del 23 de agosto de 2012, (sic) COMANDO GENERAL - DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR, respondió, negando lo solicitado mediante acto administrativo No. 326343 CGFM-DGSM-SAF-GTH.1.0., además en dicha decisión nada se dijo sobre recursos procedentes, negando la oportunidad para presentarlos si existieren, por lo que se estimó agotada la vía gubernativa, de conformidad con los artículos 47, 48, 62, 63 y 135 del anterior CCA.
SEXTO: Con fecha 16 de julio de 2012 el Coordinador de Grupo de Talento Humano de la Dirección General de Sanidad, certificó como lugar de prestación de servicios del demandante, estableciendo éste como la ciudad de: Bogotá.
SÉPTIMO: H. surtido el trámite de conciliación prejudicial mediante solicitud radicada el 06 de septiembre de 2012, su conocimiento correspondió a la Procuraduría 127 Judicial I Administrativa quien según constancia expedida el 12 de octubre de 2012 certificó agotado tal trámite por ausencia de ánimo conciliatorio, de manera que el requisito de procedibilidad se encuentra satisfecho. […]»
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas ( art. 180-6 CPACA )
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso a folio 121 y CD a folio 120 el a quo señaló lo siguiente respecto de las excepciones:
« […] No se propusieron excepciones con la contestación de la demanda […]»
Fijación del litigio ( art. 180-7 CPACA )
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite a folio 122 y CD visible folio 120 en la audiencia inicial se fijó el litigio respecto d e l hecho controvertido y el problema jurídico, así:
Hecho controvertido.
«[…] Radica fundamentalmente en el que el demandante considera que por ser integrante de la planta de personal del Ministerio de Defensa, prestando sus servicios ante la Dirección General de Sanidad Militar, tiene derecho a percibir la prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990. Mientras que la entidad demandada señala que la citada prima no le es aplicable, toda vez que el régimen salarial aplicable para el caso es el que rige para los empleados de la Rama Ejecutiva del poder público. […]»
Problema jurídico fijado en el litigio.
«[…] Se centra en determinar cuál es el régimen salarial y prestacional aplicable a los servidores públicos incorporados en el año 2007 como es el caso del demandante a la Dirección General de Sanidad de la Policía Nacional (sic), en concreto, si es aplicable a estos servidores lo previsto en el Decreto 1214 de 1990, (ii) si hay lugar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1301 de 1994, para que en su lugar se aplique el Decreto 1214 de 1994 (sic) y las demás normas que prevén el pago de la prima de actividad (iii) Si como servidor vinculado desde 2007, a la planta e personal de la Dirección de Sanidad, resultan aplicables las normas que rigen para el personal civil del Ministerio de Defensa (Decreto...
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