Sentencia nº 25000-23-26-000-2008-00022-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 15 de Mayo de 2017
| Fecha | 15 Mayo 2017 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero p onente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS
Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
R.icación número : 25000 - 23 - 26 - 000 - 2008 - 00022 - 01(40611)
Actor: BDO SALUD AGE Y BDO AUDIT AGE S.A.
Demandado: LA NACIÓN - MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Y OTRO.
Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Temas: D. gación de las leyes. Clases de derogación. - Debido proceso. Reiteración jurisprudencial. - Expedición de tarjetas profesionales de enfermería. Entidad competente para su expedición. Requisitos. - Principio de transparencia en la contratación estatal. - Concurso de méritos. Aplicación de los términos de referencia de manera rigurosa. - Requisitos no subsanables.
Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del veintisiete (27) de octubre de dos mil diez (2010), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en la que se negó las pretensiones de la demanda.
SÍNTESIS DEL CASO
La Nación - Ministerio de la Protección Social, mediante Resolución No. 3124 de 2007 ordenó la apertura del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, con el objeto de realizar la auditoría integral especializada al FOSYGA. Mediante Resolución No. 4276 de 2007 se adjudicó el contrato 409 del mismo año a la firma JAHV M.G.S. Las sociedades BDO Salud Age y BDO Audit Age S.A. solicitaron la nulidad de la Resolución No. 4216 de 2007 y la nulidad absoluta del contrato No. 409 de 2007.
ANTECEDENTES
Lo pretendido
El 23 de enero de 2008, las sociedades BDO Salud Age y BDO Audit Age S.A., por intermedio de apoderado judicial, presentaron demanda contra el Ministerio de la Protección Social, con el objeto que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas:
“ Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución 4276 del 20 de noviembre de 2007, expedida por el Ministerio de la Protección Social, en cuanto por ella se declaró a la firma JAHV McGregor S.A. como la ganadora del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, y se le adjudicó el contrato No. 0409 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría, suscrito el 21 de diciembre de 2007.
Segunda: Que, en consecuencia, y de conformidad con el numeral 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, se declare la nulidad absoluta del contrato No. 0409 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría, suscrito el 21 de diciembre de 2007 entre la firma JAHV McGregor S.A. y el Ministerio de la Protección Social.
Tercera: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que las profesionales de enfermería B.L.H.H. y M.T.A.C., no han debido ser excluidas de la calificación dentro del concurso de mérito No. MPS-06 de 2007.
Cuarta: Que, así mismo en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que la calificación de la Unión Temporal BDO dentro del concurso de méritos MPS-06 de 2007 no ha debido reducirse en 95 puntos, esto es, de 1.345 a 1.250 puntos.
Quinta: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Ministerio de la Protección Social ha debido declarar que la Unión Temporal BDO, al haber obtenido la puntuación más alta, fue el legítimo ganador del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007.
Sexta: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se declare que el Ministerio de la Protección Socia ha debido adjudicarle el contrato No. 0409 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría a la Unión Temporal BDO.
Séptima: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de la Protección Social, a cancelar a favor de mis representadas la suma de mil ciento cuarenta y ocho millones setecientos ochenta y un mil trescientos cuarenta y siete pesos con sesenta y nueve centavos m/cte ($1.148'781.347,69), o aquella que resultare probada en el curso del proceso, por concepto de los perjuicios materiales que sufrió la Unión Temporal BDO al no habérsela declarado ganadora del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, los cuales se hacen consistir en el valor de la utilidad proyectada que la Unión Temporal hubiera percibido por razón de habérsele adjudicado el contrato No. 0409 de 2007 de Prestación de Servicios de Auditoría e Interventoría.
Octava: Que, también en consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación colombiana - Ministerio de la Protección Social a pagar a favor de mis representadas, las sumas de dinero de que trata la pretensión anterior debidamente indexada al momento de proferirse la sentencia que ponga fin al presente proceso, junto con los intereses comerciales moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que se causen con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia y hasta el momento del pago, respecto de las sumas a que resulte condenada la Nación Colombiana - Ministerio de la Protección Social.
Novena: Que se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de la Protección Social, a cancelar las costas de este proceso”.
La parte demandante sostuvo, como fundamentos de hecho de las pretensiones, que mediante Resolución No. 3124 de 2007, el Ministerio de la Protección Social ordenó la apertura del concurso de méritos No. MPS-06 de 2007, cuyo objeto fue “realizar la auditoría integral especializada al Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA-, del Sistema General de Seguridad Social - SGSSS - conformado por las subcuentas de compensación, promoción, solidaridad y seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito - ECAT- y a su administrador fiduciaria, en el marco de lo establecido en la ley 100 de 1993, los decretos 1283 de 1996, 50 de 2003, 2280 y 3260 de 2004, el decreto ley 1281 de 2002 y demás normas legales vigentes sobre la materia y ejercer la interventoría del contrato de administración de recursos del FOSYGA, de acuerdo con lo establecido en la ley 80 de 1993, resolución 2115 de 2003 del Ministerio de la Protección Social y demás normas que regulan la materia”.
A partir del 21 de septiembre de 2007, la entidad contratante publicó los términos de referencia definidos del concurso MPS-06 de 2007 en la página web de la entidad y el Portal Único de Contratación.
El 26 de septiembre de 2007, tuvo lugar la audiencia de aclaración de términos de referencia.
El 4 de octubre de 2007, mediante adendo No. 1, la entidad contratante amplió el término de cierre del concurso hasta el 12 de octubre de 2007. Mediante adendo No. 2 se señalaron los requisitos mínimos que debían presentar los oferentes en relación con su equipo de trabajo, so pena que el candidato ofrecido fuera excluido de la calificación. Entre dichos requisitos se encontraba el de “la fotocopia de la tarjeta profesional o documento que acredite la solicitud de la expedición de la misma ante la autoridad respectiva”. La parte demandante, de conformidad con los requerimientos del adendo No. 2 allegó con su propuesta todos los documentos exigidos, incluidas las tarjetas profesionales de los miembros de su equipo de trabajo.
El 12 de octubre del mismo año, se cerró el concurso de méritos MPS-06 de 2007, en el que se presentaron los siguientes proponentes: Unión Temporal BDO, JAHV M.G.S., Unión Temporal Interaudit - Colconsulting, el Consorcio B.T.C. Nexia M&A Internacional Proyecto Fosyga y la Unión Temporal CPS Bankvissión.
Del 13 al 23 de octubre de 2007, la entidad contratante evaluó las propuestas presentadas por los proponentes y corrió traslado de las calificaciones para efectos de que presentaran las observaciones a que hubiere lugar. La firma JAHV M.G.S. presentó una objeción a la propuesta de la parte demandante, la cual consistió en que de conformidad con la Ley 266 de 1996, las tarjetas profesionales de las enfermeras B.L.H.H. y M.T.A.C., quienes fueron propuestas como expertas en auditoría médica y subcuenta ECAT, respectivamente, no se encontraban registradas en la Asociación Nacional de Enfermeras de Colombia - ANEC-, ni contaban con la tarjeta que expide la asociación mencionada.
Con posterioridad, cada uno de los proponentes fue informado de los puntajes obtenidos en la etapa de evaluación previa, así: la Unión Temporal BDO con 1.345 puntos, JAHV M.G.S. con 1.273.33 puntos, Unión Temporal Interaudit - Colconsulting con 1.163.33 puntos, la Unión Temporal CPS Bankvissión 985 puntos, puntaje inferior al mínimo requerido para concursar que era de 1.100 puntos, y el Consorcio B.T.C. Nexia M&A Internacional Proyecto Fosyga, descalificado por no cumplir con los requisitos técnicos, jurídicos y económicos.
El 30 de octubre de 2007, la parte demandante, solicitó a la funcionaria de Gestión Contractual de la entidad contratante, que de acuerdo con al numeral 4 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, se expidieran a su costa las copias correspondientes a las observaciones presentadas por los demás oferentes a las evaluaciones, obteniendo una respuesta negativa por parte de la entidad, por lo que no fue posible conocer las observaciones realizadas por JAHV MC Gregor a su propuesta.
El día 19 de noviembre del mismo año, la entidad contratante llevó a cabo la audiencia pública de adjudicación del concurso de méritos MPS-06 de 2007 y dio lectura definitiva de las propuestas presentadas. En la audiencia, se le informó a la Unión Temporal BDO que se había excluido de la calificación a las profesionales de enfermería B.L.H.H. y M.T.A.C., por cuanto no se encontraban registradas en la ANEC, tal como lo ordena la Ley 266 de 1996, ni contaban con la tarjeta que expide dicha asociación.
El 20 de noviembre de 2007, se reanudó la audiencia y se dio lectura al acto administrativo de adjudicación contenido en...
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