Sentencia nº 11001-03-27-000-2017-00030-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 7 de Diciembre de 2017
| Fecha | 07 Diciembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : J.O.R. RAMÍREZ
Bogotá D.C, siete (07) de diciembre dos mil diecisiete (2017)
Radicación número : 11001-03-27-000-2017-00030-00 ( 23254)
Actor:C.E.O.P.Y.F.R.T.
Demandado:MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y U.A.E. DIAN
AUTO INTERLOCUTORIO
Procede el despacho a resolver la medida cautelar de suspensión provisional, solicitada por los ciudadanos C.E.O.P. y F.R.T., en nombre propio, contra el artículo 14 del Decreto Reglamentario No, 1794 de 2013, proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. La norma dispone:
“Artículo 14. Definición de servicios integrales de aseo y cafetería. Para efectos del artículo 462-1 del Estatuto Tributario, se entiende por servicios integrales de aseo y cafetería, todas aquellas actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante, así como las relacionadas con la preparación y distribución de alimentos y bebidas para consumo al interior de las instalaciones del contratante, sin que se genere contraprestación alguna por parte del consumidor de dichos alimentos y bebidas”.
I. FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
La demandante solicitó la suspensión provisional con fundamento en que la citada norma vulnera los artículos 1, 4, 84, 121, 150-12, 189-11 y 338 de la Constitución Política, 462-1 del Estatuto Tributario, 28 del Código Civil y 237 de la Ley 1437 de 2011.
El artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 define el término “servicio integral de aseo” en el mismo sentido que el artículo 2 del Decreto 1372 de 1992 precisó el alcance de “los servicios prestados por las empresas de aseo” y que fue declarado nulo por el Consejo de Estado. Lo que viola la prohibición contenida en el artículo 237 de la Ley 1437 de 2011, sobre la reproducción de acto anulado.
En esa providencia se dijo que el artículo 2 del Decreto 1372 de 1992 excluyó del beneficio consagrado en el artículo 476 del Estatuto Tributario, los servicios prestados por empresas de aseo diferente a las que se dedican a la limpieza de edificaciones.
Si bien, el artículo 476 del Estatuto Tributario exceptuaba del IVA a los servicios prestados por empresas de aseo y, luego mediante el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, estos fueron gravados, lo cierto es que el legislador no modificó el hecho generador sobre el cual recae el concepto de servicios de aseo.
Lo anterior, se ratifica en la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, que modificó el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, en la que se plasma la intención del legislador de no alterar el impuesto a cargo de los servicios de aseo, vigilancia y empleo temporal, sino únicamente establecer sobre estos una base gravable especial.
En este caso, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público excedió su potestad reglamentaria toda vez que la definición contenida en la norma acusada -artículo 14 del Decreto 1794 de 2013- modifica el hecho generador y los sujetos pasivos señalados en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, que regula el IVA aplicable a dichos servicios.
Todo, porque la norma superior entiende por servicio integral de aseo aquellas actividades que comprenden todos los elementos del proceso de limpieza. En cambio, la norma reglamentaria restringe el servicio a las “actividades requeridas para limpieza y conservación de las instalaciones del contratante”. Excluyendo así otros supuestos, como por ejemplo, el servicio de lavandería.
Así mismo, en el decreto acusado se restringe el concepto del término “servicio integral de cafetería” a aquellas actividades de “preparación y distribución de alimentos y bebidas para el consumo al interior de las instalaciones del contratante, sin que genere contraprestación alguna por parte del consumidor de dichos alimentos y bebidas”; desconociendo que el sentido natural de las palabras “integral” y “cafetería” contenidos en la ley, no se deduce que el servicio se deba prestar al interior de las instalaciones del contratante o que no puedan tener contraprestación por parte del consumidor de los alimentos.
Así las cosas, el Ministerio invadió la órbita del Congreso cuando por vía de acto administrativo modificó el hecho generador y los sujetos pasivos contemplados en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario.
II. TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR
Mediante auto del 8 de agosto de 2017, se dio traslado a la parte demandada de la solicitud de la medida cautelar, quien se pronunció en los siguientes términos:
Ministerio de Hacienda y Crédito Público
El demandante se limita a solicitar la medida cautelar, sin aportar los argumentos que permitan demostrar que la norma demandada afecta el sistema jurídico colombiano.
U.A.E. DIAN
La solicitud de medida cautelar no precisa la infracción manifiesta de las normas invocadas como violadas, lo que impide que el juez tenga elementos de juicio para tomar una decisión. Adicionalmente, no se encuentra demostrado que la norma acusada ocasione un efecto nocivo a los demandantes, ni la forma en que se afectaría la efectividad de la sentencia.
No es cierto que el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 reproduzca un acto anulado. Todo, porque la norma acusada no limita la definición de servicios de aseo a los prestados por empresas de aseo ni a la limpieza de edificaciones, como si lo hizo el artículo 2 del Decreto 1372 de 1992, anulado por el Consejo de Estado.
La definición de servicios integrales de aseo contemplada en el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 incluye “todas las actividades que se requieran para la limpieza y conservación de las instalaciones del contratante”, que pueden ser o no edificaciones. En tal sentido, la definición vigente presenta los servicios integrales de aseo y cafetería de una manera general y amplia, sin incurrir en restricciones.
III. CONSIDERACIONES
Este despacho es competente para decidir la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional, en virtud de lo previsto en el artículo 125 del CPACA, que establece que en los procesos de única instancia le corresponde al magistrado ponente dictar los autos interlocutorios.
1. Marco normativo de la medida cautelar de suspensión provisional por vía de nulidad
1.1. De conformidad con lo previsto por el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para que proceda la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos es necesario que la transgresión de las normas superiores invocadas surja de la comparación entre estas y los actos acusados o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
1.2. Sobre el particular, esta Corporación ha precisado que la nueva regulación de la suspensión provisional establecida en el CPACA, prescinde de la “manifiesta infracción ”, exigida en la antigua legislación, y presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud” .
Luego, el análisis que deberá realizar el funcionario judicial no se circunscribe a la simple comparación normativa, puesto que si la norma no distinguió la entidad de la infracción, mal haría el intérprete en establecerla.
2. Asunto preliminar
2.1. El despacho debe referirse al argumento expuesto por la parte demandada en el que sostiene que los accionantes no explicaron las razones en que se sustenta la solicitud de suspensión provisional.
2.2. De conformidad con el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, exige“petición de parte debidamente sustentada”, es decir, que la solicitud contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o pueda soportarse en el mismo concepto de la violación de la demanda.
2.2.1. Al revisarse la demanda se observa que la parte actora invocó las normas violadas, y para explicar su transgresión expuso argumentos suficientes, dirigidos a demostrar que el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013 establece un hecho generador diferente al contemplado en el artículo 462-1 del Estatuto Tributario, objeto de reglamentación.
2.2.2. En este caso, por tratarse de una solicitud de suspensión provisional, a la parte demandante no le correspondía demostrar la existencia de un perjuicio irremediable o que la falta de decreto de la medida cautelar haría nugatorios los efectos de la sentencia, porque esos requisitos solo son aplicables a las demás medidas cautelares, diferentes a la de suspensión provisional.
Ahora, tampoco a los solicitantes les correspondía demostrar los perjuicios ocasionados por el acto demandado, porque ese requisito solo se exige a la solicitud de suspensión provisional de un acto particular que pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios.
2.3. En consecuencia, procede el despacho a resolver de fondo la solicitud de suspensión provisional.
3. Fundamento de la solicitud
3.1. La solicitud de suspensión provisional se fundamenta en que el artículo 14 del Decreto 1794 de 2013:
(i) constituye una reproducción de un acto anulado por el Consejo de Estado y,
(ii) restringe el alcance de la norma reglamentada -artículo 462-1 del Estatuto Tributario-.
4. Reproducción de acto anulado
4.1. Según el solicitante, la norma acusada define el término “servicio integral de aseo” en el mismo sentido que el artículo 2 del Decreto 1372 de 1992 precisó el alcance de “los servicios prestados por las empresas de aseo”, no obstante de que esa última norma fue declarada nula por el Consejo de Estado.
4.2. La Sala, con fundamento en el artículo 237 del CPACA, ha precisado que la reproducción de acto suspendido o anulado ocurre cuando el texto del...
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