Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-00283-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 11 de Julio de 2018
| Fecha | 11 Julio 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00283-00(AC)
Actor: ALVARO NOVA CALD.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F
Decide la Sala la acción de tutela presentada, por el señor Á.N.C. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor Á.N.C. ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, de igualdad, de acceso a la administración de justicia y el principio de favorabilidad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“ 2. Como consecuencia de ella, se ordene dejar sin efecto jurídico el(s) aludido(s) fallo(s) de que trata la presente acción.
3. O. al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F - magistrado ponente Dra. B.H.E.R., que en un término prudencial a partir de la notificación del presente fallo, se profiera una nueva decisión en la que se ordene tener en cuenta el precedente jurisprudencial del H. Consejo de Estado, en su sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la liquidación de la pensión del accionante, la prima de riesgo como factor salarial.
4. Se ordene que sobre los factores a reconocer en la liquidación de la pensión se efectúe la deducción legal, no efectuados para pensión aplicando para ello, la prescripción trienal o en su defecto aplicar el Estatuto Tributario Colombiano, art ículo 817.
Subsidiariamente
Se sirva(n) presentar un precedente a fin de que acojan los criterios jurisprudenciales que sobre la materia pensional existe, principalmente las últimas jurisprudencias que ha emitido esa Corporación; exaltando el respeto por el régimen de transición; los principios de favorabilidad de la norma y el principio de la realidad sobre las formalidades entre otros.
(…) ”
Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
El señor Á.N.C. prestó sus servicios como D. Profesional 207-11, adscrito a la Oficina de Protección Especial del Departamento Administrativo de Seguridad - D., entre el 2 de mayo de 1988 y el 31 de agosto de 2011, esto es, por 23 años, 3 meses y 29 días.
El 1 de mayo de 2008, el actor adquirió el estatus de pensionado.
El 6 de abril de 2009, mediante Resolución No. 15615, la extinta Caja Nacional de Previsión Social - CAJANAL reconoció pensión de jubilación al actor, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial.
El 26 de diciembre de 2012, mediante Resolución No. RDP-021030, la UGPP reliquidó la pensión del actor por haber demostrado el retiro definitivo del servicio, en el sentido de excluir algunos factores salariales devengados en el último año de servicio.
Frente a esa decisión, el actor interpuso recurso de apelación en el que solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicho recurso fue resuelto en la Resolución No. RDP - 012149 del 12 de marzo de 2013, que confirmó la decisión recurrida.
El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad de dicho acto y, a título de restablecimiento del derecho, la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con el régimen especial previsto en los Decretos 1835 de 1994 y 1933 de 1989.
El 13 de julio de 2016, el Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión, con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Afirmó que el señor N.C. se encuentra cobijado por el régimen especial de transición que rige para los detectives del D..
La parte demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.
El 29 de septiembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F resolvió la apelación en el sentido de revocar parcialmente la sentencia de primera instancia.
Adujo que si bien el actor cumplió con las condiciones exigidas para que su pensión se reconociera de conformidad con el régimen especial de transición previsto en el Decreto 1835 de 1994 y el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, únicamente debía aplicarse lo atinente a la edad, tiempo de servicios y monto. Sin embargo, no podía aplicarse el Ingreso Base de Liquidación (IBL), pues este debía ser calculado según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto con fundamento en lo previsto por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016.
Sostuvo que si bien la UGPP tuvo en cuenta la normativa y jurisprudencia aplicables para liquidar la pensión, no incluyó la prima de riesgo devengada por el demandante en los últimos diez años de servicio y, por tal motivo, los actos demandados eran parcialmente nulos.
El actor señaló que la autoridad judicial demandada también incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que la expresión monto, contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe ser entendida según lo estableció en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 21 de septiembre de 2000, expediente No. 470/99, M.P.N.P.P.. Dicha decisión definió el concepto de monto como “la suma de varias partidas”. Por ello, indicó que debía entenderse incluido el ingreso base de liquidación (IBL) y el porcentaje de la pensión.
Así mismo, resaltó que el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, señaló que los servidores vinculados con anterioridad a la vigencia de esa norma no tenían condiciones menos favorables a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Por ello, sostuvo que la autoridad judicial demandada debió aplicar la norma más favorable al servidor público, esto es, calcular el Ingreso Base de Liquidación de conformidad con lo previsto en los Decretos 3135 de 1968, 1878 de 1969, 1047 de 1978 y 1933 de 1989.
En cuanto a lo previsto en las sentencias C-258 de 2013 advirtió que no era aplicable al presente asunto, comoquiera que en esa sentencia se analizó el régimen prestacional de los congresistas y magistrados de altas cortes. Además, se precisó que lo decidido no podía ser trasladado en forma automática a otros regímenes especiales o exceptuados.
Manifestó que el Consejo de Estado ha establecido una línea jurisprudencial en la que se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles de forma íntegra el IBL previsto en la noma especial y no la Ley 100 de 1993, con fundamento en los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la norma.
Afirmó que el tribunal demandado violó el derecho fundamental de igualdad, puesto que en casos similares al sub examine ese tribunal accedió a las pretensiones de la demanda.
Trámite previo
El 5 de febrero de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP- y al Juzgado Décimo Administrativo de Bogotá, como terceros interesados en las resultas del proceso.
Oposición
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F respondió la acción de tutela y solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la providencia controvertida.
Intervención del tercero interesado
El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por cuanto no se materializó ninguna vulneración a los derechos fundamentales y tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable, pues el Consorcio FOPEP paga al actor una pensión por el valor de $1.372.941.
Señaló que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar la providencia judicial, máxime si se tiene en cuenta que la sentencia cuestionada esta ejecutoriada. Además, advirtió que la actora cuenta con otro medio de defensa, esto es, el recurso extraordinario de revisión.
Manifestó que la autoridad judicial accionada aplicó las normas relativas en la materia y los preceptos constitucionales sobre el caso particular, esto es, lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y en la Sentencia SU-230 de 2015, que disponen que las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición debe calcularse de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Acción de tutela contra providencias judiciales
La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el...
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