Sentencia nº 25000-23-24-000-2011-00829-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 9 de Agosto de 2018
| Fecha | 09 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
R adicación número : 25000 - 23 - 24 - 000 - 2011 - 00829 - 00
Actor : INT ERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P
Demandado : NACIÓN - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS - CREG
Referencia : NULIDAD Y RESTA BLECIMIENTO DEL DERECHO - FALLO
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia del 18 de septiembre de 2014 de la Subsección C en Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró:
“PRIMERO.- DECLÁRASE no probada la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda, por falta de legitimación en la parte por pasiva” propuesta, en esos términos, por la Nación - Ministerio de Minas y Energía - Comisión de regulación de Energía y Gas, según los considerandos de este proveído.
SEGUNDO.- DENIÉGUENSE (sic) las pretensiones de la demanda promovida por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., de conformidad con la parte motiva de esta providencia. (…)”
ANTECEDENTES
1. Pretensiones
En la demanda, la parte actora solicitó lo siguiente:
“ PRETENSIONES PRINCIPALES
1. DECLARATIVAS DE NULIDAD
1.1. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución CREG 106 de 01 de julio de 2010 “por la cual se aprueba la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional” expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y suscrita por el Viceministro de Minas y Energía en su calidad de delegado del Ministro de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión, en cuanto a la exclusión de la Subestación Eléctrica Betania de la Base de Activos presentada para aprobación.
1.2. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución CREG 078 de 14 de junio de 2011 “por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 106 de 2010” expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas y suscrita por el Viceministro de Minas y Energía en su calidad de delegado del Ministro de Minas y Energía y por el Director Ejecutivo de la Comisión, en cuanto a la exclusión de la Subestación Eléctrica Betania de la Base de Activos presentada para aprobación.
2. DECLARATIVA DE RESTABLECIMIENTO
2.1. Que se declare que la CREG excluyó de forma ilegal la Subestación Eléctrica Betania de la Base de Activos aprobada mediante la Resolución 106 de 2010, confirmada en tal sentido por la Resolución 078 de 2011.
2.2. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la inclusión de la Subestación Eléctrica Betania dentro de la Base de Activos aprobada mediante Resolución 106 de 2010.
2.3. Que se condene a la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS a reconocer a favor de ISA los perjuicios materiales padecidos como consecuencia de la exclusión ilegítima de la Subestación Eléctrica de Betania de la base de activos sujetos a remuneración, en el monto que sea probado dentro del proceso.
2.3.1. Que se indemnice a ISA en razón de los costos que tuvo que incurrir por efecto de defensa tanto en la actuación administrativa, en la conciliación extrajudicial y en el proceso contencioso administrativo, valores representados en la contratación del abogado externo y en la atención del proceso.
Estos conceptos son meramente enunciativos y el monto de la indemnización dependerá de lo que se acredite en el proceso.”
2. Hechos
La sociedad demandante expuso los siguientes:
Explicó que la subestación de Betania se encuentra ubicada en un terreno en el Municipio de Yaguará, Departamento del Huila, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 200-194397 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Neiva.
Mencionó que la subestación Betania fue regulatoriamente clasificada como un activo de uso de transmisión nacional de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución CREG 011 de 2009.
Aclaró que la subestación Betania fue adquirida por la empresa Proyectos de Energía S.A. PESA, una sociedad comercial domiciliada en la ciudad de Cali, cuya propiedad le fue transferida por la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. E.S.P.
Señaló que en el año 2007, PESA inició el proceso de enajenación de la subestación, mediante un procedimiento de venta directa con I.S.E., el cual terminó con la suscripción del contrato de compraventa el 21 de diciembre de ese año.
Sostuvo que las Resoluciones 004 del 28 de enero de 1999, 022 del 20 de febrero de 2001 y 001 de 10 de enero de 2006, corregida por la Resolución 008 del mismo año, determinaron que I.S.E. podía adquirir activos de transmisión de empresas que no tenían la posibilidad de ser seleccionadas, por su naturaleza jurídica, en los procesos de selección del Plan de Expansión de Referencia del STN.
Adujo que PESA no es una empresa de servicios públicos, por lo que no podía participar en los procesos de selección establecidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas.
Precisó que, en cumplimiento de las disposiciones de la Ley 142 de 1994, la CREG profirió la Resolución CREG 103 de 2000, en la cual se estableció la metodología para la aplicación y el cálculo de los cargos por uso del Sistema de Transmisión Nacional (STN), la cual era aplicable desde el primero de enero de 2001 y, a través de la Resolución CREG 083 de 2008, se definió la metodología para el cálculo de la tasa de retorno que se aplicaría en la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica y se fijó dicha tasa.
Expuso que, posteriormente la CREG expidió la Resolución CREG 011 del 11 de febrero de 2009, por la cual se estableció la metodología y las fórmulas tarifarias para la remuneración de la actividad de transmisión de energía eléctrica en el Sistema de Transmisión Nacional, la cual era aplicable a todos los agentes económicos que prestan el servicio de transmisión de energía eléctrica.
Indicó que en dicho acto administrativo se dispuso que los activos del uso del Sistema de Transmisión Nacional serían remunerados, es decir, aquellos activos de transporte de electricidad que operan a tensiones iguales o superiores a 220 kilovatios, son remunerados mediante cargos por uso del STN y pueden estar construidos por una o varias unidades constructivas. Estos activos deben reportarse ante la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas y esta aprobará la base de activos remunerables.
Precisó que la Resolución CREG 011 de 2009 establece que cada transmisor nacional será remunerado por los gastos de administración, operación y mantenimiento correspondientes a la actividad de transmisión de energía en el STN, remuneración que se realiza de acuerdo con la información inicial y anual que reportan los transmisores nacionales.
Sostuvo que el ingreso anual del transmisor se puede ajustar cuando se modifiquen los valores de las unidades constructivas, el valor de los gastos de administración, operación y mantenimiento reconocidos, cuando se excluyan activos de uso en operación y cuando ingresen o reemplacen nuevos activos de uso o unidades constructivas.
Señaló que mediante el escrito radicado con el número CREG E-2009-003785 presentó para aprobación de la CREG la base de activos que representa, en la cual se incluyó la subestación eléctrica de Betania.
Aclaró que mediante la Resolución CREG 106 del 1 de julio de 2010, por la cual se aprobaba la base de activos y los parámetros necesarios para determinar la remuneración de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. en el Sistema de Transmisión Nacional, la CREG excluyó la subestación eléctrica de Betania de la base de activos sujetos a remuneración, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reposición.
Sostuvo que el recurso interpuesto se decidió mediante la Resolución CREG 078 del 14 de junio de 2011, en la cual se decidió negar las pretensiones relativas a la inclusión de la subestación eléctrica de Betania dentro de la base de activos aprobada.
3. Normas violadas y concepto de la violación
La sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P. explicó que las Resoluciones CREG 106 del 1 de julio de 2010 y 078 del 14 de junio de 2011 son nulas por las siguientes razones:
3.1. V. de ilegalidad
Precisó que la CREG excluye de la base de activos prestada la subestación eléctrica de Betania, de manera autónoma, unilateral e inconsulta y la única razón encontrada en las consideraciones de la Resolución CREG 106 del 1 de junio de 2010 respecto de esta situación es la presunta vulneración de lo dispuesto en la Resolución CREG 022 de 2001, esto es, que I.S.E. no podía incrementar su participación en la actividad de transmisión mediante la adquisición de activos del Sistema de Transmisión Nacional que no sean construidos como resultado de algún proceso de selección de la Comisión Nacional de Regulación de Energía y Gas, sin que esta afirmación esté sustentada en algún argumento interpretativo.
Indicó que no existe una norma regulatoria que impida que I.S.E. adquiera activos de propiedad de terceros no regulados, porque la normativa le impide aumentar su participación en la actividad de transmisión mediante actos jurídicos como la compra de acciones o activos de sujetos regulados, circunstancia diferente a la que ocurre en el caso en estudio.
Alegó que la CREG excluye la subestación por un supuesto aumento en la participación en la actividad de transmisión al haber adquirido el activo y no, por la compra de este.
Sostuvo que con los actos demandados se vulneran las disposiciones contenidas en la Ley 142 de 1994 en las cuales se señala que todas las decisiones de las autoridades de los servicios públicos deben...
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