Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01934-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 9 de Agosto de 2018
| Fecha | 09 Agosto 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01934-00 (AC)
Actor : L.É.M.A.
Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN E
Decide la Sala la acción de tutela presentada, por el señor L.É.M.A. contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES
Pretensiones
El señor L.É.M.A. ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“ 3. Se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado 25 Contencioso Administrativo de oralidad del Circuito de Bogotá y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda- de fechas 7 de marzo de 2017 y 23 de noviembre de 2017, respectivamente (…) por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 41,5%.
4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante (sic) (…)
Petición Especial
(…) solicito se unifique jurisprudencia, teniendo en cuenta que a esta instancia no solo ha llegado una, ni dos, o tres tutelas con referencia a lo mismo que se pretende en la presente acción (…) ”
Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), mediante Resolución No. 1671 de 1994, reconoció al señor M.A. asignación de retiro, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990. Entre los conceptos que componen esta asignación, incluyó la prima actividad en un 25%, porcentaje que calculó de conformidad con el tiempo de servicio prestado.
Con fundamento en lo previsto en el Decreto 2863 de 2007, la CREMIL incrementó en un 50% del quántum devengado por el por concepto de prima de actividad, esto es, 12,5%, para un total de 37,5%.
El actor solicitó que se reliquidara la prima de actividad en un total de 49,5%, con fundamento en el principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004, es decir, el incremento realizado a un militar activo del mismo grado.
El 6 de mayo de 2013, CREMIL negó la petición realizada por el señor M.A., porque aplicó el incremento de la asignación de retiro, según lo contemplado en el Decreto 2863 de 2007.
El actor instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la asignación de retiro. En consecuencia, solicitó como pretensión principal que se condene a la entidad demandada a pagar el reajuste de la prima de actividad un total de 49,5%. Por otro lado, como pretensión subsidiaria, pidió que se aumente dicha prima en un 16,5%, para un total de 41,5%.
El 7 de marzo de 2017, el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda.
Contra esa decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que la entidad demandada no aplicó el reajuste de la prima de actividad de conformidad con lo previsto en el Decreto 2863 de 200.
El 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E confirmó el fallo de primera instancia.
Señaló que la asignación de retiro del señor M.A. fue reconocida de conformidad con lo previsto en el Decreto 1211 de 1990, norma vigente para el momento en que el actor cumplió los requisitos para ser beneficiario de aquella. De modo que no era posible la aplicación retroactiva de la Ley 923 y el Decreto 4433 de 2004, porque entraron en vigencia en el año 2004 y, además, constituyen un régimen jurídico diferente al del demandante.
En cuanto a la aplicación e interpretación del Decreto 2863 de 2007, sostuvo que el artículo 2 ordenó un incremento del 50% de la prima de actividad para el personal activo y que el artículo 4 extendió ese beneficio a las personas que devengaban asignación de retiro.
En el caso concreto, concluyó que si en la asignación de retiro del actor la prima de actividad le fue reconocida en un porcentaje equivalente al 25%, esta debía ser reajustada en 50% de ese quántum, esto es, un 12,5%. Por ello, el incremento total de la prima de actividad fue del 37,5%.
Argumentos de la tutela
El actor consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo.
Afirmó que la autoridad judicial demandada interpretó de manera errada lo previsto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, que previó un incremento del concepto de prima de actividad en un 50%, para los oficiales y suboficiales beneficiarios de asignación de retiro.
Adujo que si bien el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 dispuso que el aumento de la prima de actividad debía efectuarse a partir del porcentaje reconocido por el tiempo de servicios prestado (para el presente asunto el 25%), dicha norma fue derogada por el Decreto 673 de 2008, hecho que fue desconocido por el Tribunal.
Indicó que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, ordenó que las asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad al 1 de junio de 2007, son beneficiarias del incremento en el concepto de prima de actividad. Por ende, consideró que esa prima debía ser reajustada en el mismo porcentaje en que se hubiera ajustado al servidor activo de igual rango, en aplicación del principio de oscilación.
Explicó que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 estableció que los militares activos tienen derecho a percibir una prima de actividad equivalente al 33% de la asignación básica. De modo que el incremento del 50% contemplado en el Decreto 2863 de 2007, debía calcularse a partir de ese 33%. Por ello, el porcentaje en que debió aumentar ese concepto debió ser de un 16,5% y no del 12,5%.
Por otro lado, consideró que el fallo cuestionado incurrió en desconocimiento del precedente judicial horizontal. No obstante, el actor no señaló las providencias presuntamente inobservadas.
Trámite previo
El 15 de junio de 2018, el despacho del ponente admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, como tercero interesado en las resultas del proceso.
Intervenciones
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E rindió informe en el que afirmó que no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor y reiteró lo expuesto en el fallo controvertido.
Además, manifestó que con la presente acción de tutela el actor pretende reabrir el estudio jurídico desatado en sede jurisdiccional. En consecuencia, solicitó que se rechace por improcedente el amparo constitucional.
La apoderada de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militarespidió que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque las pretensiones de la tutela estaban dirigidas a cuestionar decisiones proferidas por autoridades judiciales.
Anotó que el actor no interpuso la acción de tutela en un término justo, oportuno y razonable, razón por la que debía rechazarse por improcedente el amparo constitucional, máxime si se tiene en cuenta que el actor no demostró la configuración de un perjuicio irremediable.
En cuanto al defecto sustantivo, señaló que la decisión judicial cuestionada está fundada en la normativa aplicable al caso concreto, esto es, lo previsto en los Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007.
CONSIDERACIONES DE LA SALA
Generalidades de la acción de tutela
La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de...
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