Sentencia nº 11001-03-15-000-2018-01683-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 12 de Diciembre de 2018
| Fecha | 12 Diciembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente : MILTON CHAVES GARCÍA
Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01683-00 (AC)
Actor : PROMOTORA CALLE 47 S.A.S.
Demandado: TRIBUNAL A DMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO
Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado, por la empresa Promotora Calle 47 S.A.S. contra el Tribunal Administrativo de B. y el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, de conformidad con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 1983 de 2017.
ANTECEDENTES
Pretensiones
La parte actora ejerció acción de tutela contra las citadas autoridades judiciales por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones:
“ 1. Se declare que el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena y el T ribunal Administrativo de B. lesionaron el derecho fundamental al debido proceso y la garantía a l a non reformatio in pejus de la sociedad Promotora Calle 47 S.A.S., a través del trámite de imposición e impugnación de las medidas cautelares dictadas dentro del proceso con radicación 130013333010201700253 que cursa en esos despachos.
2. Como consecuencia de la anterior declaración, se dejen sin efecto las providencias dictadas por las autoridades judiciales accionadas relativas a la imposición e impugnación de las medidas cautelares. Específicamente, se trata de las siguientes decisiones:
N. primero y segundo del auto del 6 de diciembre de 2017, notificado por estado del 7 de diciembre del mismo año, proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, a través de los cuales se decretaron las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio de Cultura.
Numeral segundo del auto del 5 de febrero de 2018, notificado por estad o del 8 de febrero de 2018, proferido por el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena, a través del cual se denegó la modificación de la medida cautelar adoptada.
Auto del 6 de abril de 2018, notificado por estado del 12 de abril del 2018, proferido por el T ribunal Administrativo de B., a través del cual se confirmó la providencia del 6 de diciembre de 2017.
Se conmine al Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Cartagena y al Tribunal Administrativo de B. para que, en lo que resta del trámite del proceso judicial, se abstengan de incurrir en conductas que violenten las garantías procesales y los derechos fundamentales de Promotora Calle 47 S.A.S. ”
Hechos
Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:
Narra la parte actora que el Curador Urbano No. 1 de Cartagena le otorgó licencias de construcción para el desarrollo del proyecto multifamiliar de Vivienda de Intereses Social denominado “A.”, localizado en la carrera 17 No. 33-07 de Cartagena.
El Ministerio de Cultura presentó acción popular en contra de la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Curador Urbano No. 1 de Cartagena y la empresa Promotora Calle 47 S.A.S.
En las pretensiones de la acción solicitó la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, al patrimonio histórico y cultural de la nación, al goce del espacio público, a la utilización y defensa del espacio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.
Fundamentó la demanda en que: i) la Secretaría de Vivienda de Cartagena profirió la Circular de 10 de diciembre de 2013, en la que, a su juicio, creó normas urbanísticas para los proyectos de Vivienda de Interés Social, a pesar de que su competencia se limita a interpretar la norma; ii) la construcción del proyecto “A.”, afecta de forma directa y contundente al Castillo de S.F. de Barajas y su entorno, porque, por su volumen y altura, impacta la visual y el entorno paisajístico de dicho inmueble patrimonial.
Por ello, como medida cautelar, solicitó que se suspendieran: i) la Circular de 10 de diciembre de 2013, expedida por la Secretaría de Planeación de Cartagena; ii) los actos administrativos mediante los cuales otorgó licencia de construcción para las distintas etapas del proyecto “A.” y; iii) la ejecución de las obras del proyecto.
El 6 de diciembre de 2017, el Juzgado Décimo Administrativo de Cartagena profirió auto en que resolvió la solicitud de medidas cautelares, así:
Decretó la suspensión provisional de las licencias de construcción del proyecto “A.” y de las obras que se ejecutaban, hasta que se dicte sentencia. Por otro lado, negó la suspensión de la Circular del 10 de diciembre de 2013, expedida por la Secretaría de Planeación de Cartagena por desbordar los alcances de la medida por tratarse de un acto de carácter general.
Señaló que, si bien no contaba con certeza técnica o certidumbre clara y contundente respecto a si la construcción del proyecto “A.” afectaba el entorno paisajístico del referido monumento, debía aplicar al caso sub examine los principios de precaución y proporcionalidad y, por ende, suspender la construcción de la obra.
Explicó que la sola enunciación de las características arquitectónicas del proyecto urbanístico, compuesto por “956 apartamentos, distribuidos en 5 torres de más de 90 metros de altura”, permitían concluir la afectación del entorno visual y paisajístico del Castillo de S.F. de Barajas, máxime si se tenía en cuenta que se trataba de un bien incluido en la lista del patrimonio mundial cultural y natural y que la construcción del mencionado proyecto podía llevar a la exclusión de dicho listado.
Por lo anterior, concluyó que es menos perjudicial paralizar la construcción del proyecto que permitir su ejecución.
La Promotora Calle 47 S.A.S. interpuso recurso de apelación, en el que expuso que el juzgado realizó una indebida valoración de la afectación del entorno paisajístico del C.S.F., porque basó su decisión en el principio de precaución (establecido en el artículo 1 de la Ley 99 de 1993), que no es aplicable en asuntos relacionados con protección del Patrimonio Cultural.
Resaltó que el juez contó con la posibilidad de tener certeza sobre la afectación del entorno paisajístico del bien inmueble, puesto que podía decretar pruebas de oficio, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Código General del Proceso.
Manifestó que aportó pruebas para demostrar que el proyecto se ejecuta en una zona que no es de influencia del Castillo de S.F.. Sin embargo, estas no fueron analizadas por el juez.
Advirtió que el proyecto cuenta con las licencias de construcción proferidas por la autoridad estatal competente. Además, que las disposiciones jurídicas que reconocieron y declararon a la ciudad de Cartagena como Patrimonio Histórico y Cultural de la Humanidad al Castillo de S.F. de Barajas como bien de interés cultural, no representan una limitación para el desarrollo del proyecto de vivienda de interés social.
Señaló que no se vinculó al proceso a la sociedad titular del derecho de dominio de los lotes donde se construye el proyecto (Alianza Fiduciaria S.A.), que, además, era beneficiaria de las licencias de construcción suspendidas, de modo que no se conformó el litisconsorcio necesario.
El 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de B. confirmó la providencia de primera instancia, no solo por los motivos expuestos por el a quo, sino “por razones de mayor peso” que sustentaban la adopción de las medidas cautelares. En lo concerniente a la presente acción de tutela, se resaltan los siguientes argumentos esgrimidos en esa decisión:
Advirtió que existen serias inconsistencias en las licencias de construcción expedidas por el Curador Urbano No.1 y el folio de matrícula inmobiliaria que englobó los lotes donde se desarrollaría el proyecto, que evidenciaban que dicha autoridad no cumplió con el deber de esclarecer aspectos relevantes y necesarios para determinar la viabilidad de la construcción del proyecto A.. Al respecto, señaló que:
En las resoluciones mediante las que la Curaduría otorgó licencia de construcción no se determinó con claridad el barrio en el que se encuentra el lote donde se construye el proyecto “A.,” pues en algunas se señaló que se encontraba en el barrio Torices, otras en el el barrio El Espinal y en otras en el barrio Torices - El Espinal.
Según lo previsto en el artículo 4 de la Resolución 043 de 1994 y de la consulta de la plataforma web Mapa Interactivo de Asuntos del Suelo “Midas”, el lote donde se construye el proyecto A. se encuentra en el Barrio Torices, que hace parte de la zona de protección ambiental y parte de la periferia histórica de Cartagena.
En una licencia consta que el uso de los lotes es de conservación urbanística y otra concluye que es de renovación urbana, a pesar de que cada uno de dichos usos tiene tratamiento diferente.
No fueron evaluadas las disposiciones del POT, en cuanto al uso, tratamiento y densidad de suelo, de modo que la norma urbanística aplicable al barrio en el que se construye el proyecto A. fue desconocida. Por ende, consideró que el Curador Urbano No.1, previo a expedir las licencias de construcción, debió analizar de manera exhaustiva la magnitud del proyecto el tratamiento del suelo, el uso y densidad (altura), con el fin de que no se vulneraran intereses colectivos.
Anotó que el Fondo de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Cartagena (en adelante CORVIVIENDA) también incurrió en imprecisiones, porque: i) en la Resolución No. 082-2017, mediante la que certificó a “A.” como proyecto de vivienda de interes social, señaló que el lote se encontraba ubicado en el barrio El Espinal; ii) si bien en el referida resolución se señaló como persona jurídica encargada de ejecutar el...
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