Sentencia nº 25000-23-42-000-2013-05695-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 28 de Noviembre de 2018
| Fecha | 28 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Jornada laboral. Trabajo suplementario / REGIMEN APLICABLE AL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Marco normativo / TRABAJO SUPLEMENTARIO - S olo pueden cancelarse en dinero cincuenta horas extras al mes
El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial. El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos. Así como tampoco el Decreto 654 de 2011 toda vez que el mismo se expidió para regular la gestión jurídica del Distrito Capital. Finalmente, el Acuerdo 03 de 1999 no puede gobernar la situación de estos empleados públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 ordinal 19) literal e) de la Constitución Política, solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros señalados en la ley y no por una norma de carácter territorial. Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia. Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. De esta manera el demandante solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios, tal como lo advirtió el a quo.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978
C ONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 25000 - 23 - 42 - 000 - 2013 - 05695 - 01 ( 1047-17 )
Actor: F.G..A..L.C.
Demandado: BOGOTA, D.C. - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . LEY 1437 DE 2011 .
ASUNTO
La Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 9 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió el señor F.G.C..
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ANTECEDENTES
El señor F.G.C., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba; en esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)
Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.
En el presente caso en el folio 307 del cuaderno principal y CD en el folio 305 ibidem , el a quo respecto de las excepciones de pago total de las acreencias laborales y la denominada genérica, señaló lo siguiente:
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«En esta etapa procesal el Magistrado Conductor señaló que la excepción propuesta por la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, sería resuelta en la etapa de juzgamiento correspondiente, toda vez que guardaba relación con el fondo de la controversia.
Igualmente frente a la excepción genérica que también fue planteada por la demandada, el Despacho indicó que en esta etapa procesal no se advertía ninguna que debiera ser decretada de oficio, pero que si al momento de resolver la Litis, se encontraba configurada alguna, se resolvería y decidiría sobre la misma en la sentencia»
La decisión quedó notificada en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)
La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.
En el sub lite se fijó el litigio respecto de la demanda y su contestación, en particular los hechos jurídicamente relevantes, el consenso y el problema jurídico, así:
Hechos sobre los que no hay controversia:
« […] 1. A través de Resolución 438 del 28 de junio de 2011 el señor F.G.C. fue nombrado en provisionalidad para desempeñar el cargo de bombero, código 475, grado 15 en la planta de personal Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos , de dicho cargo tomo posesión el 28 de junio de 2011, según cuenta el acta de posesión núm. 73.
2. El 6 de noviembre de 2012 el actor solicitó por conducto de su actual apoderado y ante la unidad elevó petición tendiente a obtener la liquidación y pago indexado de los siguientes emolumentos:
a. Horas extra diurnas en días ordinarios, dominicales y festivos.
b. D. compensatorios correspondientes a los años 2011 en adelante.
c. La reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en días ordinario y de los días domingos y festivos del 200% y 235% de los años 2011 en adelante.
d. La reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad de los años de 2011 en adelante. Así como del sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales; y la reliquidación de las cesantías reportadas al fondo.
3. Frente a dicha reclamación el director ad hoc de la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, expidió la Resolución 007 del 4 de enero de 2013 en la cual indicó que no era procedente reliquidar horas de servicio, vacaciones, navidad, cesantías y demás factores salariales y prestacionales solicitados, ni tampoco reconocer indexación alguna teniendo como fundamento que la liquidación efectuada por la subdirección de gestión humana de la citada entidad, la cual no arroja un saldo a favor del demandante sino un valor negativo.
4.Inconforme con la negativa adoptada, el 30 de enero de 2013 el accionante a través de su apoderado judicial formuló recurso de reposición, el cual fue desatado mediante Resolución 181 del 27 de marzo de 2013, confirmado en su totalidad el acto recurrido […]»
Pretensiones
« […] [O]btener la nulidad de la Resolución 007 del 4 de enero de 2013, así como de la Resolución 181 del 27 de marzo del mismo año, previamente referenciadas.
Igualmente se solicita para el caso concreto, la inaplicación del inciso tercero del artículo 4 del Acuerdo Distrital núm. 3 de 1999, modificado por el inciso 3, artículo 3 del Acuerdo Distrital 9 de 1999, por considerar que dicha disposición vulnera los principios constitucionales establecidos en el artículo 53 de la Constitución Política, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, concretamente los artículos 33, 34, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, la remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, genera también la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital y adicionalmente le puede ocasionar perjuicios económicos estimados en una suma de $1.000.000 mensuales.
A título de restablecimiento del derecho solicita se condene al extremo pasivo a lo siguiente:
L. y pagar respecto del tiempo laborado, entre el 28 de junio de 2011 y hasta la ejecutoria de la sentencia respectiva, 50 horas extra diurnas en días ordinarios laborales en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales según lo consagrado en el artículo 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978, con la respectiva indexación entre el momento de su causación hasta el pago.
Reconocer y pagar en forma indexada, según lo consagrado en literal e del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por...
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