nº 85001-23-31-000-2012-00015-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Noviembre de 2018
| Fecha | 26 Noviembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN “ B ”
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER
Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)
Radicación número: 85001 - 23 - 31 - 000 - 2012 - 00015 - 02(2302-14)
Actor: J.H.A.P.
Demandado: DEPARTAMENTO DE CASANARE
Referencia: RECONOCIMIENTO ACREENCIAS LABORALES - FUNCIONARIO DE HECHO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el ente demandado contra la sentencia de 27 de febrero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó las pretensiones de la demanda del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 Acción(ff. 2-24 ). El señor J.H.A.P., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el departamento de Casanare para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.1.1 Pretensiones.1) Que se declare la nulidad del oficio 100-0535 y/o 15780 de 8 de noviembre de 2011, de la gobernadora de Casanare, en el que se le niega al actor el reconocimiento y pago de acreencias laborales a que tiene derecho y la existencia de la relación laboral que existió entre él y el departamento desde el 1.° de enero de 2008 hasta el 31 de agosto de 2011.
2) Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y el ente accionado.
3) Que, como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al demandado el pago efectivo de todas las acreencias laborales y los factores prestacionales, tales como: salario, cesantías, primas, vacaciones, viáticos, compensatorios, aportes de pensiones, intereses a las cesantías, festivos, dominicales y horas extras y demás que resulten demostrados y probados, a que tiene derecho el actor como servidor público al haber desempeñado el cargo de escolta-conductor del señor gobernador de C.Ó.R.I.F.C., que deben liquidarse «con base en el salario determinado en el presupuesto de operación del año 2008, 2009 y 2010 y 2011 de la Gobernación de Casanare, e igualmente se liquide los aportes para efectos pensionales de mi representado».
4) Que se condene al departamento de Casanare al pago de la sanción moratoria de las cesantías por su falta de cancelación, conforme a la Ley 244 de 1995.
5) Que las condenas deben ser liquidadas, con sus respectivos intereses moratorios, y con base en el índice de precios al consumidor (IPC), de acuerdo con los artículos 176, 177 y 178 del CCA.
6) Que el departamento de Casanare reintegre al accionante al empleo de escolta-conductor, código 482, grado 8, nivel asistencial, o uno equivalente o superior categoría, a partir del 31 de agosto de 2011.
7) Que se disponga que no hubo solución de continuidad en la prestación de servicios del actor, desde cuando fue desvinculado hasta que sea efectivo el reintegro.
8) Que se condene en costas al ente accionado.
1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que el doctor Ó.R.I.F.C., el 28 de octubre de 2007, fue electo gobernador de Casanare para el período del 1.° de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011. Después de haberle colaborado en su seguridad personal como candidato, se le vinculó, de manera verbal, al departamento como escolta-conductor «bajo la directa responsabilidad del Despacho del gobernador, a partir del 1 de enero de 2.008 hasta el 31 de agosto de 2.011» (sic).
Durante ese tiempo ejerció la labor de protección al gobernador, lo acompañó a diversos sitios dentro y fuera del departamento, y debía estar disponible cuando él lo requiriera; el esquema de protección también cubría a su familia, integrada por su señora y sus hijos.
Su salario fue acordado con el señor gobernador de Casanare en la suma de $2.500.000, o, en su defecto, la asignación de la escala salarial determinada por la gobernación de Casanare, con la promesa de que iba a ser incluido en la nómina departamental, lo cual no se cumplió.
Agrega que «el propio G. Ing. F.C., le cancelaba personalmente o por intermedio de su secretario privado el señor J.O. y/o por medio de la primera dama la doctora S.M.R.S., sin completar el salario acordado sino que estos pagos se hacían parcialmente en promedio, desde el 1 de Enero del año 2008, hasta 31 de agosto del año 2011, recibió la suma de un millón doscientos mil pesos ($1.200.000) mensuales» (sic).
Las funciones que desempeñó fueron las siguientes:
1. Conducir y responder por el mantenimiento y adecuada utilización del vehículo y el arma asignada; 2 Cumplir con el horario y rutas establecidas, de acuerdo con las instrucciones recibidas; 3. Cumplir con las normas y reglamentos establecidos en los desplazamientos del G. y su familia; 4. Proponer rutas alternas y estrategias de seguridad en el desplazamiento personal del entorno del G.; 5. Ejercer con suma reserva las funciones de seguridad personal y manejo de información de la cual conoció; 6. Responder por el buen estado mecánico de los vehículos y arma asignados; 7. Responder y mantener en perfecto estado el equipo de herramientas, señales y repuestos del vehículo asignado; 8.Cumplirestrictamente con los reglamentos y programación establecidos para el esquema de seguridad, en forma preventiva, correctiva y de aprovisionamiento de combustible y que los vehículos asignados estuvieran en perfectas condiciones; 10. Colaborar en labores de mensajería externa, a solicitud del señor G.I.. O.R.I.F.C. y de la primera dama la D.S.M.R.S.; 11. Retirar y guardar el vehículo junto con el arma de dotación en los días y lugares autorizados; 12. Verificar que los documentos del vehículo se encontraran actualizados e informar y adelantar los trámites necesarios para tal efecto; 13. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel y la naturaleza del cargo; 14. Prestar seguridad integral, desarrollar estudios y evaluaciones de seguridad; 15. Vigilar y proteger a las personas e instalaciones de la entidad que le fueron asignadas; 16. Coordinar con otras autoridades el desarrollo y ejecución de los planes encaminados a garantizar la seguridad de personas que conformaban el entorno del señor G. y su familia; 17. Realizar revistas periódicas a los vehículos, elementos de comunicación, armamento y municiones asignados; 18. Rendir informes verbales exigidos por el señor gobernador y el entorno de su Despacho (sic para todo el texto).
Manifiesta que las labores que realizó se encuentran descritas en el manual de funciones, adoptado por la gobernación de Casanare por Resolución 89 de 2006, para el empleo de escolta, grado 8, código 482, nivel asistencial.
Por ello, formuló la reclamación administrativa ante la gobernación de Casanare sobre el pago de salarios, prestaciones y demás acreencias laborales, que le fue negada, y, por lo tanto, que «a partir de esta fecha se constituyó en mora sobre el pago de las acreencias reclamadas al Departamento de Casanare, sobre lo adeudado a mi representado de todas sus acreencias laborales y salarios del periodo antes indicado dos años y dieciséis días de servicios al igual que la indemnización y ajuste de valor de las mismas» (sic).
1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado las siguientes: los artículos 2, 6, 13, 25, 53, 125 y 209 de la Constitución Política; 37, 40, 77, 78, 85, 206-214 del Código Contencioso Administrativo; Leyes 6.ª de 1945, 33 de 1985, 4.ª de 1992 y 244 de 1995; Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 26 de 1998 y 660 de 2002.
El concepto de la violación reside, en breve, en que el exgobernador de Casanare para el período 2008-2011, señor Ó.R.I.F., contrató sus servicios, de manera verbal, para que cumpliera las funciones de escolta-conductor para él y su familia, con el compromiso de incluirlo a la nómina de la gobernación. Por ello, considera que si bien su vinculación fue efectuada de forma irregular, cumplió las funciones propias de un escolta de la gobernación de Casanare, por lo que adquirió la calidad de funcionario de hecho.
Para sustentar sus argumentos, expone que la doctrina ha expresado varias opiniones y, entre ellas, la del profesor G.J., con motivo del ejercicio de un cargo público, en tres categorías: el funcionario de derecho «el cual goza de una investidura regular, porque su designación o elección se ha efectuado cumpliéndose con todos los requisitos que las leyes establecen»; el funcionario de hecho «que tiene una investidura, pero que esta es irregular y, además, aparentemente da la impresión de un funcionario legalmente designado», y el usurpador que «es el que carece de investidura o es tan burda la que tiene que no puede normalmente dar la impresión que da el funcionario de hecho».
De tal suerte que para proveer cualquier empleo público se requiere que él esté contemplado en la respectiva planta y se tengan previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente, prescripción que está a cargo del presidente, los gobernadores y los alcaldes la facultad de crear, fusionar o suprimir los empleos que demande la administración central, departamental o municipal.
Alega que el funcionario de hecho o servidor público de hecho existe en los cuatro casos siguientes:
a) Cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña un puesto público bajo tales circunstancias de reputación y aquiescencia que inducen al público a considerarlo como un funcionario legítimo;
b) Cuando la elección o el nombramiento ha existido y son válidos, pero el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal;
c) Cuando ha habido elección o nombramiento pero el funcionario es inelegible, o falta la competencia del órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o...
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