Auto nº 17001-23-33-000-2014-00348-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 10 de Octubre de 2018
| Fecha | 10 Octubre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 17001-23-33-000-2014-00348-01(3365-15)
Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP
Demandado: ALBA LUCIA GOMEZ DE MEJIA
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO . LEY 1437 DE 2011. APELACIÓN AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 236, 243 y 244 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación presentado por el tercero interesado en las resultas del proceso contra el auto de 1 de julio de 2015, por el cual el Tribunal Administrativo de Caldas decretó como medida cautelar la suspensión provisional de la Resolución RDP 19050 de 25 de abril de 2013.
ANTECEDENTES
La d emanda.
La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP), por conducto de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (en modalidad de lesividad) con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución RDP 19050 de 25 de abril de 2013, por medio de la cual CAJANAL reliquidó post mortem la pensión de jubilación del señor L.C.M.Á. con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios, a favor de la señora ALBA LUCÍA GÓMEZ DE MEJÍA.
A título de restablecimiento del derecho, la entidad demandante deprecó se ordene la señora ALBA LUCÍA GÓMEZ DE MEJÍA reintegrar a la UGPP todas las sumas de dinero pagadas por concepto de la reliquidación pensional donde se incluyó el 100% de la bonificación por servicios, con su respectivo retroactivo.
La s olicitud de medida cautelar .
Junto con la mencionada demanda, la UGPP presentó una solicitud de suspensión provisional del acto demandado en la que manifestó que la reliquidación pensional post mortem de la que se vio beneficiada la señora GÓMEZ DE M. no se ajusta a derecho por cuanto se fundó en normas no aplicables al caso concreto, desconoció el principio de inescindiblilidad de norma, así como los mandatos del Decreto 247 de 1997 y el Decreto Ley 1042 de 1978.
De igual manera señaló que la postura asumida por la entidad, para dar cumplimiento a una orden de tutela, omite considerar que la Ley 100 de 1993, los Decretos Ley 1042 de 1978 y 546 de 1971 y los Decretos 247 de 1997 y 1158 de 1994 « […] desvirtúan de plano el reconocimiento y pago del 100% de la bonificación por servicios» en temas pensionales.
Finalmente, indicó que dejar incólume dicha decisión administrativa causa un perjuicio grave a la entidad por cuanto con recursos públicos se está financiando una reliquidación pensional que no se ajusta a ley.
EL AUTO IMPUGNADO
El 1 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Caldas resolvió «Decretar como medida cautelar la suspensión provisional de la resolución nº RDP 019050 de 25 de abril de 2013, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación post mortem con el 100% de lo devengado por concepto de la bonificación por servicios prestados, en acatamiento de un fallo de tutela […]». Dicha decisión se fundó en los siguientes argumentos:
« […] De acuerdo con las pruebas aportadas, mediante resolución nº RDP 019050 de 25 de abril de 2013 se dio cumplimento a un fallo de tutela que trajo como consecuencia la reliquidación post mortem de la pensión de jubilación del señor L.C., en la que se incluyó la bonificación por servicios prestados en un ciento por ciento.
El sustento legal sobre el cual se edificó la resolución cuya suspensión en sus efectos se depreca, lo es el fallo de tutela fechado el 13 de septiembre de 2007, de acuerdo a lo plasmado en el acto administrativo en mención. En la referida acción constitucional se tuteló de manera definitiva los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social en pensiones, igualdad y mínimo vital. Así las cosas, ordenó re liquidar la pensión reconocida, con la inclusión del ciento por ciento de la bonificación por servicios devengada en el último año de servicios.
Resulta indudable que el Decreto 247 de 1997, como se dejó expuesto, creó una bonificación por servicios prestados para funcionarios y empleados de la Rama Judicial y la Justicia Penal Militar, en los términos de los artículos 45 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, exigible a partir del 1º de enero de 1997, la que, en los términos del inciso 2º de aquel artículo 45, "se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial", y en verdad, si se devenga anualmente, al irse causando mes por mes, se completa en el año -contrario a lo que sucede en la Contraloría General de la República que es quinquenal-, la misma, en comienzo, ha debido, para la reliquidación pensional, tomarse en cuenta únicamente la doceava parte de dicha bonificación, que es factor salarial para la liquidación de la pensión.
[…]
En conclusión: Se decretará la medida cautelar solicitada por la UGPP, respecto de la resolución nº RDP 019050 de 25 de abril de 2013, por medio de la cual se reliquidó la pensión de jubilación post mortem con el 100% de lo devengado por concepto de la bonificación por servicios prestados, en acatamiento de un fallo de tutela.
Se advertirá además a la entidad demandante, que la suspensión se refiere únicamente a los efectos económicos por tener como base del IBL el 100% de la bonificación por servicios prestados, en consecuencia, se deberá mantener la pensión de la actora con los demás factores salariales e incluso una doceava parte de la bonificación por servicios prestados y luego de lo cual se deberá conservar el límite de la base de cotización.
Lo anterior, sin perjuicio de que el límite de que la base de cotización para el cálculo correspondiente, deberá hacerse sobre el IBL ya reconocido en resolución anterior (91%), asunto que no es debatido en el presente proceso. Al hacer la nueva liquidación de la pensión con el factor salarial de un 12% de la bonificación por servicios prestados, la UGPP tendrá en cuenta, que si pese a la nueva liquidación aquí ordenada, la demandada tiene derecho al valor máximo de las pensiones ordinarias, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política (25 SMLMV ), así lo podrá hacer . »
LOS ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN
Frente a la decisión arriba reseñada, el apoderado de la señora ALBA LUCÍA GÓMEZ DE MEJÍA presentó y sustentó el recurso de apelación bajo las siguientes razones:
Resulta ilógico decretar la suspensión provisional de un acto administrativo que no materializó el derecho concedido por el juez de tutela a la señora G.D.M., pues en aquel no se dio cabal cumplimiento a la orden judicial impartida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y en consecuencia, el dinero jamás entró al patrimonio de aquella.
La oscilación de la jurisprudencia no puede afectar los derechos adquiridos de la señora GÓMEZ DE MEJÍA. En tal sentido, el hecho de que la postura del Consejo de Estado haya variado con posterioridad a expedición de la orden de tutela, no vicia en nada esta última, la cual cuenta con los efectos de cosa juzgada.
El establecimiento del tope de 25 salarios mínimos legales vigentes (SMLMV) a la asignación pensional de la señora GÓMEZ DE MEJÍA es una extralimitación de la competencia del tribunal, toda vez que la solicitud presentada por la UGPP estada encaminada únicamente a la suspensión de los efectos del acto administrativo que incluyó el 100% de la bonificación por servicios en la reliquidación pensional.
CONSIDERACIONES
Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones:
Competencia.
Comoquiera que se trata de un recurso de apelación contra el auto al que se refiere el artículo 236 del CPACA (en concordancia con el numeral 2 del artículo 243 ibídem) dictado por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, y aquel (refiriéndose al recurso) fue formulado dentro de la oportunidad prevista en el numeral 2 del artículo 244 ibídem, esta Corporación es competente para conocer del mismo.
Cuestión previa.
Es pertinente señalar que visible a folio 389 del cuaderno de medida cautelar obra auto calendado el 10 de octubre de 2018 por medio del cual el consejero W.H.G. manifestó estar impedido para conocer el asunto de la referencia por estar incurso en la causal 2 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012 - CGP, comoquiera que fue el quien firmó el auto que es objeto del recurso.
Revisado el expediente se advierte que los autos de 27 de febrero de 2015 (admisorio de la demanda) y 1.º de julio de 2015 (por medio del cual se decreta una medida cautelar) fueron suscritos por el doctor H.G., en su calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Caldas.
En tal sentido, dada la configuración de la causal alegada, la Sala de Subsección procederá a separar del conocimiento al mencionado consejero y advierte que al no afectarse el quórum decisorio de la Sala, la decisión que en derecho corresponda en el caso de autos será adoptada por los demás miembros que la integran.
Problema jurídico.
En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no decretar la suspensión provisional de la Resolución RDP 19050 de 25 de abril de 2013, por medio de la cual CAJANAL reliquidó post mortem la pensión de jubilación del señor L.C.M.Á. con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios, a favor de la señora ALBA LUCÍA GÓMEZ DE MEJÍA.
La suspensión provisional de los actos administrativos:...
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