Sentencia nº 81001-23-33-000-2014-00081-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 17 de Septiembre de 2018
| Fecha | 17 Septiembre 2018 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
R.icación número:81001-23-33-000-2014-00081-01(53515)
Actor:ENELAR E.S.P.
Demandado: A.A.C.T.
Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN
ACCIÓN DE REPETICIÓN-Régimen legal aplicable en hechos ocurridos en vigencia de la Ley 678 de 2001. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Presupuestos y condiciones para su ejercicio. PRESUNCIÓN DE DOLO Y CULPA GRAVE DEL SERVIDOR PÚBLICO-Después de la Ley 678 de 2001. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio. PRESUNCIONES LEGALES DE DOLO O CULPA GRAVE-Admiten prueba en contrario. CARGA DE LA PRUEBA EN REPETICIONES EN VIGENCIA DE LA LEY 678 DE 2001-Le corresponde al demandado desvirtuar la presunción. DOLO EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-Presunción de dolo por desviación de poder. DOLO EN LA CONDUCTA DEL SERVIDOR PÚBLICO-No se desvirtuó la presunción prevista en el numeral 1º del artículo 5º de la Ley 678 de 2001. DESVIACIÓN DE PODER-Uso de una competencia para fines distintos. CONDENA EN REPETICIÓN-La entidad demandante puede repetir, en todo o en parte, contra el servidor público. CONDENA EN REPETICIÓN-Solo incluye el valor del capital, pero no los intereses. CONDENA EN REPETICIÓN-Actualización de la condena.
La Sala, de acuerdo con la prelación dispuesta en sesión de 5 de mayo de 2005, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 13 de noviembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que concedió las pretensiones.
SÍNTESIS DEL CASO
El 30 de enero de 2008, A.A.C.T., Gerente de ENELAR E.S.P., expidió la Resolución nº. 037 mediante la cual declaró insubsistente el nombramiento de D.J.Q.G. como Director Comercial, acto administrativo que fue declarado nulo por el Tribunal Administrativo de Arauca. Como la entidad pagó esa condena demandó en repetición.
ANTECEDENTES
El 10 de julio de 2013, ENELAR E.S.P. formuló demanda de repetición contra A.A.C.T. para que se le declarara patrimonialmente responsable de la condena por $330 371.895.95 impuesta por el Tribunal Administrativo de Arauca en sentencia de 29 de septiembre de 2011, que ordenó el reintegro de D.J.Q.G. y el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirmó que el demandado actuó con culpa grave por expedir la resolución nº. 037 de 2008 sin dejar constancia de las razones que motivaron la declaratoria de insubsistencia en la hoja de vida del funcionario, de conformidad con el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
El 23 de agosto de 2013 se admitió la demanda y se ordenó su notificación al demandado y al Ministerio Público. En el escrito de contestación de la demanda, A.A.C.T. señaló que no actuó con culpa grave o dolo pues declaró insubsistente el nombramiento de D.J.Q.G. porque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción. El 26 de agosto de 2014 se celebró la audiencia inicial, en la que se saneó la actuación, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. El 21 de octubre de 2014 se celebró la audiencia de alegaciones y juzgamiento, las partes guardaron silencio, el Ministerio Público conceptúo que el demandado actuó con culpa grave al no motivar el acto de retiro de D.J.Q.G. según lo establece el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968.
El 13 de noviembre de 2014, el Tribunal Administrativo de Arauca profirió la sentencia impugnada, en la que concedió las pretensiones al considerar que el demandado actuó con dolo al declarar insubsistente el nombramiento de D.J.Q.G. y nombrar en su reemplazo a una persona que no cumplía los requisitos que exigía el cargo. El demandado interpuso recurso de apelación, que fue concedido el 24 de febrero de 2015 y admitido el 13 de abril siguiente. El recurrente esgrimió que no existía prueba de que actuó con dolo al declarar insubsistente el nombramiento de D.J.Q.G.. El 11 de mayo de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público conceptúo que el demandado actuó con dolo.
CONSIDERACIONES
Presupuestos procesales
Jurisdicción y competencia
1. La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de los procesos de repetición contra los agentes que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hayan originado una condena contra una entidad pública, según el artículo 78 del CCA y el inciso 1° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001. El Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 7 de la Ley 678 de 2001 y el artículo 129 del CCA, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998.
Acción procedente
2. La acción de repetición es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial cuando la entidad pública sea condenada o haya conciliado producto de la culpa grave o del dolo de un agente que no estuvo vinculado al proceso respectivo (art. 90 C.N., arts. 77, 78 y 86 CCA. y el inciso 1° del art. 2 de Ley 678 de 2001).
Demanda en tiempo
3. El término para formular pretensiones en acciones de repetición es de dos años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago efectuado por la entidad, según el artículo 11 de la Ley 678 de 2001, aplicable a este caso por ser la norma vigente para la época en que empezó a contarse el término de caducidad, o a más tardar desde el vencimiento del plazo de 18 meses de que trata el inciso 4° del artículo 177 del CCA. La demanda se interpuso en tiempo -10 de julio de 2013- porque la condena se pagó el 20 de marzo de 2013, según copia simple de la orden de pago suscrita por el Ordenador del Gasto de ENELAR E.S.P. en esa fecha [núm. 11].
Legitimación en la causa
4. ENELAR E.S.P. está legitimada en la causa por activa pues fue la entidad pública que pagó una reparación patrimonial derivada de una sentencia judicial [núm. 10]. A.A.C.T. está legitimado en la causa por pasiva pues fue el exservidor público que, según la demanda, con su conducta gravemente culposa dio lugar a la indemnización por parte del Estado, proveniente de una sentencia. Aquel era servidor público de ENELAR E.S.P., según da cuenta certificación del Subdirector de ENELAR E.S.P. en la que consta que se desempeñó como Director General de la entidad, desde el 1 de septiembre de 2006 hasta el 1 de enero de 2012 (f. 43 c. 1).
Problema jurídico
Corresponde a la Sala determinar si la conducta del demandado al expedir el acto administrativo mediante el cual declaró insubsistente el nombramiento de un funcionario, configura la presunción del numeral 1° del artículo 5° de la Ley 678 de 2001, por haber expedido el acto administrativo con desviación de poder.
Análisis de la Sala
5. Las copias simples serán valoradas, porque la Sección Tercera en fallo de unificación, consideró que tenían mérito probatorio.
6. Como las providencias son pruebas documentales legalmente admisibles y valorables de hechos, las sentencias que ordenaron a la entidad demandante el reintegro de D.J.Q.G. y el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir, en primera y segunda instancia, proferidas respectivamente por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca y Tribunal Administrativo de Arauca, el 20 de enero de 2011 y el 29 de septiembre de 2011, serán apreciadas.
Régimen jurídico aplicable
7. Como lo hechos que produjeron la condena ocurrieron el 30 de enero de 2008, el régimen vigente aplicable a la acción de repetición es el previsto en la Ley 678 de 2001, que entró en vigencia a partir de su publicación en el Diario Oficial n.° 44.509, el 4 de agosto de 2001. La Ley 678 de 2001 desarrolló el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política y reguló los aspectos sustanciales y procesales de la acción de repetición, por manera que los hechos ocurridos en vigencia de esta ley se rigen enteramente por ella. En lo sustancial la Ley 678 de 2001, no solo previó el objeto, noción y finalidades de este medio de control sino que al calificar la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público, estableció unas presunciones legales (artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001), que admiten prueba en contrario de conformidad con el artículo 66 del Código Civil.
Presupuestos para la procedencia de la acción de repetición
8. La Sala tiene determinado que para la procedencia de la acción de repetición, a más de la condición de servidor o exservidor público que ya fue analizada [núm. 4], se requiere: (i) La obligación reparatoria a cargo del Estado; (ii) el pago y (iii) la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o exservidor público o de un particular que ejerza funciones públicas.
Primer presupuesto: La obligación reparatoria a cargo de la entidad demandante
9. El primer presupuesto para que proceda el medio de control de repetición es que el Estado haya reparado los perjuicios derivados de un daño antijurídico, como consecuencia de la conducta dolosa o...
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