Sentencia nº 05001-23-33-000-2013-01142-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 13 de Junio de 2019 (caso SENTENCIA nº 05001-23-33-000-2013-01142-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 13-06-2019)
| Sentido del fallo | NIEGA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 13 Junio 2019 |
| Número de expediente | 05001-23-33-000-2013-01142-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE OFICIAL BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN Determinación
Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada. Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 ‒como es el caso del actor, quien ingresó al servicio el 10 de abril de 1978‒ según la cual los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y dado que la prima de navidad, la prima vacacional y el subsidio de transporte no pueden incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, por cuanto no constituyen base de liquidación de los aportes, en este caso solo habrá de tenerse en cuenta la asignación básica del último año de servicios, a la que se aplicará la tasa de reemplazo del 75 %, según lo previsto en la aludida sentencia.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, beneficiarios del régimen de transición, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, C.P.: C.P.C..
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01142-01(2361-16)
Actor: JOSÉ HERNANDO ZULUAGA GÓMEZ
Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO
Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 29 de enero de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las pretensiones de la demanda.
1. Antecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Pretensiones
El señor J.H.Z.G., por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad de las Resoluciones números 7979 del 12 de agosto de 2008 y 10220 del 24 de noviembre de 2008, expedidas por la Subsecretaría Administrativa de la Secretaría de Educación del Municipio de Medellín, en representación del Ministerio de Educación Nacional ante el Municipio de Medellín y ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las cuales se le reconoció la pensión de jubilación, sin incluir la totalidad de los factores devengados, y se le negó el derecho a disfrutar de la pensión hasta que acreditara el retiro del servicio activo.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se condene a la accionada reconocerle una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de labores, y sin la obligación de retirarse del servicio, por pertenecer al ramo docente.
Pidió, además, que se ordene efectuar los incrementos legales cada año; el pago de los «intereses de ley (indexación)» por las mesadas atrasadas, desde el momento en que cumplió los requisitos de edad y tiempo servido; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la parte demandada.
1.1.2. Hechos
Como fundamento de sus pretensiones, la demandante expuso los siguientes:
Comenzó a trabajar como profesor externo de 15 horas semanales a partir del 10 de abril de 1978 y hasta el 23 de febrero de 1993; desde el 24 de febrero de 1993 y hasta el 28 de diciembre de 2008 siguió prestando sus servicios como docente de tiempo completo.
Siempre se desempeñó en cargos docentes, como maestro o profesor de bachillerato hasta la fecha de su retiro, que fue el 28 de diciembre de 2008, en establecimientos educativos de carácter oficial del municipio de Medellín.
Solicitó pensión ordinaria de jubilación al Fondo de Prestaciones del Magisterio, el 23 de abril de 2008. La entidad, a pesar de las normas que existen sobre compatibilidad de pensión y sueldo, le aprobó la pensión pero a partir del día de aceptación de su renuncia.
Además, en la liquidación no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales que devengó en el último año de trabajo, anterior al día en que adquirió el status.
1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación
En la demanda se citaron como vulnerados los artículos 13, 23, 46 y 48 de la Constitución Política; 1 del Decreto Legislativo 2285 de 1955; 5 del Decreto Ley 224 de 1972; 42 del Decreto 1042 de 1978; 45 del Decreto 1045 de 1978; 70 ‒inciso 2‒ del Decreto 2277 de 1979 y el 15 de la Ley 91 de 1989.
Alegó que para el 31 de diciembre de 1989 estaba vinculado como docente al Fondo de Prestaciones Sociales del M., cargo y vinculación que mantuvo hasta su renuncia, que fue después de adquirir el status de jubilado.
Adujo que la Ley 91 de 1989 no señala nada respecto de la obligación de retirarse para acceder a la pensión de jubilación; por esta razón, el Fondo Nacional de Prestaciones no puede exigir su retiro del servicio para concederle el disfrute de dicha prestación.
Agregó que tiene más de 20 años de servicio con el municipio de Medellín, lo cual le acredita para acceder a la pensión de jubilación sin que deba retirarse del servicio, comoquiera que, según el Decreto 224 del 21 de febrero de 1972 ‒artículo 5‒, el ejercicio de la docencia no es incompatible con el goce de la pensión de jubilación.
Respecto a los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación de la pensión, indicó que son los previstos en los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978, 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el artículo 3 del Decreto 524 de marzo 20 de 1975.
1.2. Contestación de la demanda
1.2.1. El municipio de Medellín se opuso a la pretensión de inclusión de todos los factores salariales en la liquidación de la pensión del actor en razón a que, según el artículo 3 del Decreto 3752 de 2003, la base de liquidación de las pensiones causadas con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 no puede ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza aportes el docente.
Expuso que el señor J.H.Z.G. fue vinculado al municipio de Medellín desde el 10 de abril de 1978 y ostenta la calidad de docente municipal pagado con recursos propios; por tanto, le son aplicables las Leyes 33 de 1985, 71 de 1988, 60 de 1993 y 238 de 1995.
Advirtió que en el convenio interadministrativo celebrado con el Ministerio de Educación Nacional se estableció la exigencia del retiro, lo cual no va en contra de la Ley, en tanto la Ley 71 de 1988 indica que las pensiones reconocidas se deben pagar cuando se haya producido el retiro definitivo del...
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