Auto nº 25000-23-42-000-2018-01189-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Diciembre de 2019 (caso AUTO nº 25000-23-42-000-2018-01189-01 de Consejo de Estado (SECCION SEGUNDA) del 09-12-2019)
| Sentido del fallo | NO APLICA |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Fecha | 09 Diciembre 2019 |
| Número de expediente | 25000-23-42-000-2018-01189-01 |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
MEDIDA CAUTELAR - Suspensión provisional / SUSPENSION PROVISIONAL - Debe existir prueba mínima de los perjuicios alegados / PENSION POR APORTES - El reconocimiento corresponde a la última entidad de previsión receptora / SUSPENSION PROVISIONAL - Procedente. De no hacerlo implicaría para C. el deber de seguir pagando una pensión que no está llamada a reconocer
El juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos. Al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. En tratándose de las pensiones de jubilación por aportes, el reconocimiento del derecho corresponde a la última entidad de previsión receptora de los aportes, siempre que el tiempo de cotización hubiera sido de 6 años, como mínimo. La Sala comparte el análisis desarrollado por el Tribunal, en la medida en que correspondía a la UGPP, no a C., reconocer y pagar la pensión por aportes de la demandada, por lo que resultaba necesario decretar la suspensión provisional de la Resolución número 009341 del 18 de marzo de 2011, expedida por el entonces Instituto de Seguro Social. El periculum in mora se encuentra satisfecho, puesto que no decretar la medida cautelar implicaría para C. el deber de seguir pagando la pensión reconocida a la demandada en virtud del acto acusado, mientras se surte el proceso y se adopta una decisión de fondo, lo cual comportaría un potencial detrimento de los recursos de la entidad que no está llamada a reconocer y pagar la prestación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION "A"
Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS
Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil diecinueve (2019).
R. número: 25000-23-42-000-2018-01189-01(2369-19)
Actor: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Demandado: M.M.J.G.
Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN. AUTO INTERLOCUTORIO.
Le corresponde a la Sala resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 12 de diciembre de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio del cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución número 009341 del 18 de marzo de 2011, expedida por el otrora Instituto de Seguro Social, que reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada.
La Administradora Colombiana de Pensiones (C.), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 (en lesividad), presentó demanda contra la señora María Myriam Jiménez González2, pretendiendo que se declare la nulidad de la Resolución número 9341 del 18 de marzo de 2011, expedida por el entonces Instituto de Seguro Social (ISS), en virtud de la cual se reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada, con fundamento en la Ley 71 de 1988.
Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho solicitó (i) que se declare que le corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social (UGPP), no a C., el reconocimiento, reliquidación y pago de la pensión de jubilación a que tiene derecho la demandada y (ii) que se condene a la señora María Myriam Jiménez González a devolver lo que le fue pagado por concepto de pensión de jubilación, de manera indexada.
1.2. La suspensión provisional
La entidad demandante, junto con el escrito de demanda, solicitó la suspensión provisional del acto acusado, cuya expedición habría desconocido el artículo 10.° del Decreto 2709 de 1994, toda vez que si bien el ISS fue la última entidad en que la señora M.M.J.G. realizó sus cotizaciones, estas fueron inferiores a 6 años, por lo que correspondía a la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), hoy UGPP, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la demandada, porque fue la entidad que recibió la mayor cantidad de aportes.
Adicionalmente, la parte actora adujo que la demandada goza de una segunda pensión de jubilación, reconocida por la UGPP por medio de la Resolución número PAP 52026 del 6 de mayo de 2011, circunstancia que contraviene el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe recibir más de una asignación proveniente del tesoro público.
1.3. Del auto recurrido
En auto del 12 de diciembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, decretó la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución número 9341 del 18 de marzo de 2011, expedida por el entonces ISS.
El Tribunal advirtió que la demandada cotizó (i) a Cajanal por los períodos laborados en la Contraloría General de la República3 y el Departamento Nacional de Planeación4, y (ii) a C. por lo trabajado en el sector privado5.
Por lo anterior, encontró que si bien C. fue la última entidad a que la demandada realizó aportes, estos no superaron los 6 años que exige el artículo 10.º del Decreto 2709 de 19946.
Adicionalmente, concluyó que Cajanal y el ISS, en actos administrativos independientes, reconocieron dos pensiones a favor de la demandada, con base en igual tiempo de servicio, esto es, el laborado para el Departamento de Planeación Nacional, comprendido entre el 27 de mayo de 1986 y el 30 de junio de 2005.
1.4. Del recurso de apelación
I. con la decisión adoptada en auto del 15 de diciembre de 2018, la señora M.M.J.G. interpuso recurso de apelación contra este, relatando la siguiente situación:
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Que si bien radicó la solicitud de reconocimiento y pago de su pensión ante Cajanal, esta entidad remitió la petición al ISS, de conformidad con el artículo 4.º del Decreto 2196 de 20097.
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El ISS expidió la Resolución número 9341 del 18 de marzo de 2011, por medio de la cual se le reconoció una pensión de jubilación, financiada con bono pensional.
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Posteriormente, Cajanal expidió la Resolución número PAP 052026 del 6 de mayo de 2011, que le reconoció una pensión de vejez.
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Que una vez fue enterada del acto administrativo expedido por Cajanal, puso en conocimiento de esta entidad la resolución proferida por el ISS, que había reconocido igual prestación, por lo que solicitó la revocatoria directa del segundo acto, petición que no tuvo respuesta.
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Que C. le solicitó autorización para proceder a la revocatoria directa de la Resolución número 9341 del 18 de marzo de 2011, consentimiento que fue negado.
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Que la prestación reconocida por Cajanal se encuentra suspendida por no cobro, de lo que se extrae que no ha incurrido en la prohibición de percibir doble asignación del tesoro público.
Por lo anterior, la recurrente considera que no cometió ningún acto contrario a la Constitución y la ley. Asimismo, arguyó que a los fondos de pensiones les asiste una posición de garante y no pueden vulnerar los derechos adquiridos ni el principio de confianza legítima.
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CONSIDERACIONES
2.1. Problema jurídico
Se contrae a determinar si fue ajustada a derecho la providencia en virtud de la cual se decretó la suspensión provisional de la Resolución número 9341 del 18 de marzo de 2011, expedida por el entonces ISS, que reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada, o si dicha decisión debe ser revocada.
2.2. De la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho
Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»8. Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 ibídem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, dentro del catálogo de medidas...
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