Sentencia de Tutela nº 723/11 de Corte Constitucional, 26 de Septiembre de 2011

La señora M.Y.R.F. incoó acción de tutela contra la Universidad Popular del Cesar, aduciendo violación de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, a raíz de los hechos que en seguida serán sintetizados.

A.H. y relato contenido en la demanda

1. La actora afirmó que fue nombrada en provisionalidad mediante Resolución Nº 0277 de marzo 6 de 2008, como secretaria, código 4178, grado 13, cuyo cargo es de carrera administrativa según el acuerdo Nº 007 de febrero 21 de 1994 (f. 1 cd. inicial).

2. Indicó que mediante Resolución Nº 1491 de julio 12 de 2010, emitida por el Rector de la Universidad del Cesar, su nombramiento fue declarado insubsistente, sin motivación alguna, por lo cual, al no indicársele las razones legales y concretas de tal decisión, se transgredió su derecho a la defensa.

   Igualmente adujo que se desconoció su condición de madre cabeza de familia y que durante el tiempo de desempeño del cargo, jamás le fue adelantado algún proceso disciplinario (f. 1 ib.).

3. Aseveró que carece de capacidad económica para cancelar las cotizaciones al sistema de salud, razón por la cual la EPS Coomeva a la que se encontraba afiliada procedió a retirarla (f. 2 ib.).

4. Señaló que al encontrarse desempleada, le es imposible responder por la subsistencia de su hija, quien actualmente realiza estudios de pregrado gracias a un crédito aprobado por el ICETEX, y que el padre de la misma no cumple con sus obigaciones afectivas y alimentarias, pues “desde el año 2000 fue amenazado por grupos armados al margen de la ley, se fue huyendo y no hemos sabido más de él” (f. 3 ib.).

5. Por tanto, presentó acción de tutela como mecanismo transitorio con el fin de que se le restablezcan sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, ordenándose su reintegro al cargo que desempeñaba como secretaria, código 4178, grado 13, sin solución de continuidad, con el pago de los salarios, las prestaciones sociales y los aportes en salud y pensiones dejados de realizar desde el momento en que fue retirada (f. 3 ib.).

   B.D. relevantes cuya copia obra dentro del expediente

1. Cédula de ciudadanía de M.Y.R. Fuentes (f. 15 ib.).

2. Certificación expedida por la Universidad Cooperativa de Colombia, seccional Santa Marta, en octubre 20 de 2010, donde consta que L.R.R., hija de la actora, estudia medicina y se encuentra matriculada en el 2° semestre, con crédito del ICETEX (f. 16 ib.).

3. Resolución Nº 0277 de marzo 6 de 2008, emitida por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual se nombró en provisionalidad a la actora en el cargo de secretaria, código 4178, grado 13, con una asignación mensual de $859.161 (f. 16 ib.).

4. Resolución Nº 1491 proferida en julio 12 de 2010 por el Rector de la Universidad Popular del Cesar, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la actora en el cargo referido (f. 20 ib.).

5. Registro Civil de L.P.R.R. (f. 21 ib.).

6. Certificaciones de un crédito educativo del ICETEX (fs. 22 a 24 ib.).

7. Declaración extraprocesal, donde la actora manifiesta que es madre cabeza de familia (f. 25 ib.).

8. Certificación emitida por Davivienda en octubre 20 de 2010, donde consta que la actora adquirió un crédito con dicha entidad (f. 29 ib.).

9. Cuenta de cobro de octubre 13 de 2010 enviada por la señora G. de la Hoz, como propietaria de la residencia donde vive la hija de la actora en Santa Marta, en la cual indica que adeuda $1.200.000 (f. 31 ib.).

10. Acuerdo 07 de febrero 21 de 1994, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar (fs. 84 al 98 ib.).

    3. Respuesta de la Universidad Popular del Cesar

       En contestación de octubre 29 de 2010, el apoderado judicial de la universidad accionada señaló que “si lo que pretende la accionante es la nulidad de un acto administrativo… la jurisdicción contenciosa administrativa se constituye en su juez natural” (f. 107 ib.).

       Agregó que la “accionante se encuentra a través de apoderado judicial adelantando los requisitos de procedibilidad del caso para efectos de iniciar demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UNIVERSIDAD POPULAR DEL CESAR” (f. 104 ib.).

    4. Sentencia de primera instancia

       El Juzgado 1º Penal del Circuito de Valledupar, mediante fallo de noviembre 8 de 2010, concedió la tutela al deducir “del estudio y análisis realizado al acervo probatorio que le asiste razón a la accionante… por cuanto el sueldo era con lo único que contaba para su subsistencia, por cuanto es madre cabeza de hogar y tiene a su cargo y bajo su responsabilidad a su hija” (f. 118 ib.).

       En consecuencia, ordenó el reintegro al cargo que venía desempeñando y el pago de los salarios dejados de percibir (f. 120 ib.).

    5. Impugnación

       Esa decisión fue impugnada en noviembre 10 de 2010 por el apoderado de la Universidad accionada, con argumentos similares a los contenidos en la contestación de la tutela, agregando que “el a quo desconoció que la accionante no ostenta la calidad de madre cabeza de familia”, al no constatar que la hija es mayor de edad (fs. 125 y 126 ib.).

    6. Sentencia de segunda instancia

       El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, S.P., mediante fallo de diciembre 13 de 2010, revocó el fallo de primera instancia y negó el amparo de los derechos deprecados por la actora, al considerar que “la controversia que la parte actora pretende sobre los actos proferidos en su contra deberá llevarse a cabo en el escenario natural de discusión que es la jurisdicción contencioso administrativa” (f. 189 ib.).

Primera. Competencia

Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en S. de Revisión, el fallo proferido dentro de la acción de tutela en referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. Lo que se debate

Se determinará si prospera la acción de tutela incoada contra una universidad pública, que desvincula a una empleada nombrada en provisionalidad para desempeñar un cargo de carrera, sin que el acto de retiro haya sido motivado.

Tercera. Procedencia de la acción de tutela respecto de la declaración de insubsistencia, sin motivación, de nombramientos en provisionalidad de servidores públicos, en cargos de carrera. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. La jurisprudencia de esta corporación ha sido constante[1] al estimar, en lo concerniente al retiro de servidores públicos vinculados en provisionalidad a cargos de carrera administrativa, que tal decisión necesariamente debe ser motivada, dado que “la discrecionalidad no exonera a la administración de la necesidad de justificar su actuación, pues la motivación de un acto administrativo se consagra como una garantía para el administrado”[2].

No debe equipararse la situación de quien ocupa en provisionalidad un empleo de carrera, con la de quien ha sido designado para desempeñarse en un empleo de libre nombramiento y remoción, no dependiendo la permanencia en el cargo de una facultad totalmente discrecional del nominador, sino de que exista una razón suficiente desde la perspectiva del servicio, que justifique el retiro.

En este sentido, se ha señalado que “cuando se trata de desvincular de un cargo de carrera administrativa a un funcionario nombrado en provisionalidad, no se está ante el ejercicio de la facultad de nombramiento y remoción que no requiere de motivación alguna, sino ante un acto administrativo que, dada la calidad y las características del cargo, obliga a la Administración a motivar la desvinculación de quien lo ocupe”[3].

Es así que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad”[4], ni convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción; por ello, “el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”[5].

3.2. En ese sentido se pronunció esta Corte, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad sobre el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968[6], mediante sentencia C-734 de junio 21 de 2000, M.P.V.N.M., cuando acogió las consideraciones de la sentencia SU-250 de mayo 26 de 1998, M.P.A.M.C.. Señaló nuevamente que la desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no requiere motivación, pues su situación laboral no es idéntica a la de quienes ocupan cargos de carrera administrativa, donde la discrecionalidad se restringe, posición que ha sido ratificada “a tal punto que a la fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas variables respecto de las medidas de protección adoptadas[7]”[8].

En igual sentido, mediante sentencia T-653 de agosto 9 de 2006, M.P.H.A.S.P., se corroboró que “cuando la autoridad nominadora procede a desvincular del servicio a un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, sin que exista para ello una causa justificativa, incurre en desviación de poder, susceptible de control judicial”.

3.3. Recientemente esta Corte, en sentencia SU-917 de noviembre 16 de 2010, M.J.I.P.P., precisó cuatro razones que hacen ineludible la obligación de motivar los actos administrativos que declaran insubsistentes a los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad:

“- En primer lugar, el respeto a los principios constitucionales antes mencionados (Estado de derecho, garantía del derecho fundamental al debido proceso, principios democrático y de publicidad en el ejercicio de la función pública) exige motivar los actos de retiro de los cargos de provisionalidad.

- En segundo lugar, no existe ninguna ley o norma con fuerza material de ley que exonere a los nominadores del deber de señalar las razones para el retiro de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por lo que debe apelarse a la regla general antes mencionada sobre la motivación de los actos administrativos.

- En tercer lugar, el artículo 125 de la Constitución señala que las causales de retiro de los servidores públicos son las contempladas en la propia Carta Política o en la ley, de manera que el administrado debe tener la posibilidad de conocer cuáles son las razones que se invocan para su retiro cuando ejerce un cargo en provisionalidad. Aquí es importante precisar que ‘las excepciones a este principio general únicamente pueden ser consignadas por vía legal o constitucional’[9], de manera que ni los decretos reglamentarios ni los demás actos administrativos pueden servir como sustento normativo para incumplir este mandato. Al respecto, apoyado en el artículo 125 Superior, la S. de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado ha considerado que ‘sólo el Legislador tiene competencia para señalar los motivos y el procedimiento que pueden dar lugar a la separación del cargo, por lo que la administración no puede a su arbitrio disponer el retiro de sus servidores’[10].

En concordancia con ello, la Ley 909 de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público y la carrera administrativa, reconoció expresamente, que la competencia para el retiro de los empleos de carrera es ‘reglada’ y ‘deberá efectuarse mediante acto motivado’, mientras que para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción aceptó la competencia ‘discrecional’ mediante ‘acto no motivado’[11]. Cabe aclarar, en consecuencia, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos[12].

- En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aún cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.”

3.4. Es importante señalar que las controversias suscitadas por la no motivación de los actos administrativos que declaran la insubsistencia del nombramiento de un servidor que se encuentre ocupando un cargo de carrera en provisionalidad, tienen su principal origen en el inadecuado manejo que la administración ha dado a los desempeños en provisionalidad, permitiendo que los servidores sigan sujetos al arbitrio del nominador, sin propiciar que el mérito sea el elemento que asegure su estabilidad.

3.5. En la sentencia C-588 de agosto 27 de 2009[13], M.G.E.M.M., la Corte señaló (no está en negrilla en el texto original):

“… dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico-jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución.

… … …

… la carrera administrativa busca asegurar finalidades superiores, dentro de las que se cuentan el reclutamiento de un personal óptimo y capacitado para desarrollar la función pública[14], la realización de los principios de eficiencia y eficacia, así como del principio de igualdad entre los ciudadanos que aspiran a acceder al ejercicio de un cargo o función pública, la dotación de una planta de personal que preste sus servicios de acuerdo con los requerimientos del interés general y la estabilidad laboral de los servidores, siempre que obtengan resultados positivos en la ejecución de esos fines[15].

Es tal la importancia de la carrera administrativa en el ordenamiento constitucional instituido por la Carta de 1991, que la Corte le ha reconocido el carácter de principio constitucional,[16] bajo el entendimiento de que los principios ‘suponen una delimitación política y axiológica’, por cuya virtud se restringe ‘el espacio de interpretación’, son ‘de aplicación inmediata tanto para el legislador constitucional’ y tienen un alcance normativo que no consiste ‘en la enunciación de ideales’, puesto que ‘su valor normativo debe ser entendido de tal manera que signifiquen una definición en el presente, una base axiológico-jurídica, sin la cual cambiaría la naturaleza de la Constitución y por lo tanto toda la parte organizativa perdería su significado y razón de ser’[17].

… … …

De acuerdo con la Corte, existe, entonces, una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del Estado y la prioridad que el constituyente otorga a la carrera administrativa, ‘que se explica en la naturaleza del sistema y en los principios que lo fundan’[18], dado que ‘la operatividad material de los sistemas de carrera administrativa impide la reproducción de prácticas clientelistas y otras formas de favorecimiento a través de la concesión irregular de empleos estatales, comportamientos estos que alejan a la función pública de la satisfacción del interés general y del cumplimiento de los fines esenciales del Estado’[19].

En este orden de ideas, la Corte ha puntualizado que existe ‘una relación intrínseca’ entre la carrera administrativa y el cumplimiento de los fines esenciales de la administración pública, al punto que, según la Corporación, el fundamento constitucional de la carrera administrativa se encuentra en los artículos 125 y 209 superiores’, ya que, en ausencia de los criterios de mérito y eficiencia, ‘la función administrativa no puede estar al servicio de los intereses generales ni podrá ser desarrollada con base en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad’[20].”

Cuarta. Caso concreto.

4.1. La señora M.Y.R.F. incoó acción de tutela contra la Universidad Popular del Cesar, aduciendo violación de los derechos a la estabilidad laboral reforzada, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, por haber sido declarada insubsistente sin ninguna motivación, del cargo de carrera administrativa de secretaria, código 4178, grado 13, para el cual fue nombrada en provisionalidad en marzo 6 de 2008.

De esa manera, para obtener el reintegro a la entidad que declaró insubsistente su nombramiento, pide protección como mecanismo transitorio, con el fin de que se restablezcan sus derechos fundamentales y se ordene su reintegro en el cargo que desempeñaba sin solución de continuidad, con el pago de los salarios, prestaciones sociales y de los aportes en salud y pensiones dejados de realizar desde el momento en que fue retirada.

4.2. De conformidad con las consideraciones expuestas, la S. encuentra que en este caso es procedente la acción de tutela, por ser el mecanismo idóneo y materialmente eficaz para asegurar la protección oportuna de los derechos fundamentales de la demandante. En tal sentido, el hecho no demostrado de que pretenda activar la jurisdicción de lo contencioso administrativo no excluye la posibilidad de acudir a la acción de tutela cuando se está en pos del mínimo vital de la propia actora y de su hija estudiante.

4.3. Determinada la procedencia de la tutela en el presente caso, la S. entra a verificar si la entidad accionada vulneró el derecho fundamental de la accionante al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, al haberla declarado insubsistente del cargo que venía desempeñando en la Universidad Popular del Cesar, sin mediar una explicación de las razones que llevaron a la entidad a tomar tal determinación.

Atendiendo las pruebas obrantes en el proceso y según la jurisprudencia trazada por esta corporación, es evidente la vulneración de los reclamados derechos fundamentales de la señora M.Y.R. Fuentes por parte de la Universidad accionada, en razón a la falta de motivación del acto que declaró insubsistente su nombramiento, toda vez que, como quedó suficientemente explicado en las consideraciones de la presente providencia, le asiste el derecho de saber de manera puntual cuales fueron las razones que motivaron esa decisión, como garantía derivada del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

Es deber general motivar los actos administrativos, para que los administrados puedan conocer cuales son las razones que se invocan, en este caso, para ser retirado de un cargo de carrera que se ejerce en provisionalidad, garantía mínima del derecho fundamental al debido proceso y del control sobre una eventual arbitrariedad de la administración. Legítimamente distinto es frente a quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción, para los cuales sí tiene cabida la excepción de la motivación del acto de retiro.

4.4. Así mismo, por respeto al derecho a la igualdad instituido en el artículo 13 de la carta, esta corporación reiterará su línea jurisprudencial[21], en cuanto a conceder la tutela, en casos como el presente, de manera definitiva.

4.5. En consecuencia, será revocado el fallo de segunda instancia que, tras remover lo decidido por el a quo, negó la tutela promovida por la actora contra la Universidad Popular del Cesar.

En su lugar, se concederá el amparo de los derechos de M.Y.R.F. al debido proceso, la estabilidad laboral reforzada y el mínimo vital, al igual que el de su hija estudiante L.P.R.R., para lo cual se dejará sin efectos el acto administrativo que declaró la insubsistencia de su nombramiento y se ordenará a la Universidad Popular del Cesar, por conducto de su representante legal o quien haga sus veces que, si aún no lo ha realizado, en el término de diez (10) días hábiles contados a partir de la notificación de la presente sentencia, reintegre a la mencionada señora al cargo de secretaría que venía desempeñando en provisionalidad en dicha institución educativa, cubriendo todos sus derechos laborales y de seguridad social, como si no hubiere existido solución de continuidad.

En mérito de lo expuesto, la S. Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,