Sentencia de Tutela nº 922/12 de Corte Constitucional, 9 de Noviembre de 2012

Mediante apoderado, el señor R.A.Á.J. promovió acción de tutela en febrero 14 de 2012, contra la Contraloría Municipal de B., reclamando la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la familia, según los hechos que a continuación son resumidos.

A.H. y narración efectuada en la demanda.

1. El apoderado del señor R.A.Á.J. aseveró que el actor fue nombrado en el cargo de profesional especializado, código 222 grado 6 de la Contraloría Municipal de B., en junio 3 de 2008, para “promover la participación ciudadana alrededor del control fiscal”, devengando un salario de dos millones setecientos mil pesos para el 2012.

2. Explicó que el demandante es una persona en condición de discapacidad al carecer de la visión[1], siendo un sujeto de especial protección por parte del Estado; al tiempo que se encarga de la manutención de su esposa, quien también es invidente, y de la educación y demás gastos de su hija menor.

3. Indicó que el accionante fue requerido por la Directora Administrativa y Financiera de la Contraloría Municipal de B. en enero de 2012, quien le solicitó renunciar al cargo, lo cual no aceptó por ser su salario la única fuente de ingreso de su familia.

4. Agregó que el actor fue declarado insubsistente mediante Resolución 0062 de 2012, sin motivación, y pese a no haber recibido llamados de atención o cometido faltas disciplinarias, pues su desempeño fue satisfactorio. Así, la accionada no solicitó la autorización del Ministerio de Trabajo y omitió la circular 001 de enero de 2012, donde el Procurador fijó “el respeto por la estabilidad laboral de las personas en condición de discapacidad” [2].

5. Solicitó entonces el amparo como mecanismo transitorio y, en consecuencia, ordenar a la accionada reintegrar al actor a un cargo de igual o superior jerarquía y sin solución de continuidad desde enero 31 de 2012, y pagar los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a que tiene derecho, junto con la indemnización establecida en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, por tratarse de una persona en situación de discapacidad.

   B.D. relevantes allegados en copias.

1. Resolución 000109 de 2008 (sin fecha) y acta de posesión 000027 de junio 3 del mismo año[3], mediante la cual la Directora Administrativa y Financiera de la Contraloría Municipal de B. nombró al señor R.A.Á.J. como profesional especializado, código 222, grado 6, con “carácter ordinario” en la planta de personal de esa entidad[4].

2. Comunicación dirigida por el actor a la Contralora Municipal de B. en enero 19 de 2012, solicitando continuar en el desempeño de las funciones ejercidas durante 3 años y 6 meses, al ser el único sustento de su cónyuge y su hija menor de edad[5].

3. Resolución 000062 de enero 31 de 2012, mediante la cual se declaró insubsistente al actor, a partir de febrero 1° siguiente[6].

4. Carnés de afiliación al Instituto Nacional para Ciegos del demandante y de su esposa, M.P.M.M.; y tarjeta de identidad de la menor P.A.Á.M.[7].

5. Circular 001 de enero 17 de 2012, mediante la cual el Procurador General de la Nación requirió a todas las entidades del Estado de los niveles nacional y territorial, entre otras, a dar cumplimiento a la normatividad y jurisprudencia que reconoce los derechos fundamentales de las personas con discapacidad[8].

6. Certificación de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Antioquia EPS, expedida en febrero 14 de 2012, donde la cónyuge y la hija del accionante figuran como sus beneficiarias[9].

Mediante auto de febrero 15 de 2012, el Juzgado 19 Civil Municipal de B. admitió esta acción de tutela y ordenó notificar a la accionada[10].

2.1. Respuesta de la Contralora Municipal de B..

En escrito de febrero 22 siguiente[11], la apoderada de la Contralora Municipal indicó que esa entidad no desconoció los derechos invocados, pues el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, cuya insubsistencia podía declarase sin motivación alguna, acorde con la Ley 909 de 2004 y el artículo 107 del Decreto 1950 de 1973.

Agregó que en el presente asunto no se aplica la circular 001 del Procurador General de la Nación, pues en su sentir, “no se requiere autorización del Ministerio de Trabajo para desvincular a un profesional de libre nombramiento y remoción, cuando éste es declarado insubsistente no por su limitación; de conformidad con el Decreto 19 de 2012 ‘Ley Antitrámites’”[12].

Sostuvo además que no es aplicable dicha circular, “toda vez que la necesidad de la desvinculación del señor R.Á.J. se debió a que la Contralora Municipal de B. en su nueva administración debe rodearse de profesionales idóneos que se ajustan a su estilo de administración y deseo de servicio hacia la comunidad de B. y por lo tanto, nada tiene que ver con la incapacidad del accionante, razón por la cual la estabilidad laboral reforzada, invocada por el accionante, no se encuentra llamada a prosperar”[13].

Explicó que el accionante no fue desvinculado debido a su discapacidad, sino por “mejoramiento del servicio”, según el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, tal como quedó consignado en su hoja de vida y acorde con el concepto emitido por la “Oficina de Asesor Jurídico”, para lo cual se nombró en comisión en el cargo a una profesional de carrera administrativa con conocimientos, experiencia y requisitos para ello[14].

Expresó además que en el presente asunto la declaratoria de insubsistencia no se fundamenta en la discapacidad del actor, “todo lo contrario, se dio trato igual que a los demás funcionarios, asimismo, se da prioridad a funcionarios de carrera administrativa de conformidad con la Ley 909 de 2004, para el caso, en remplazo se otorgó comisión a la doctora C.P.R.A.; igualmente antes de emitir acto administrativo se prevé dicha discapacidad por lo que se remite a estudio su procedimiento, en donde la Oficina Jurídica emite concepto en donde el accionante al momento de posesionarse para el año 2008 no cumplía con los requisitos, además de ello se deja anotación en la hoja de vida del funcionario que su desvinculación se hace con el fin de mejorar la prestación del servicio en el empleo de profesional especializado código 222 grado 6, con fundamento en el Decreto 2400 de 1968 y como se menciona anteriormente, la persona en su remplazo ostenta mejores conocimientos, experiencia, habilidades y demás para ejercer este cargo. En vista de lo anterior, no se ha vulnerado el derecho fundamental al trabajo del accionante.”[15]

A continuación, sostuvo que “constituye deber funcional de la Contraloría Municipal de B., cumplir con las normas anticorrupción, entre ellas al evidenciar un nombramiento sin requisitos de la persona para ejercer este cargo y declarar su insubsistencia o revocarlo; que para el caso en mención se optó por declararlo insubsistente”[16].

Señaló también que el amparo es improcedente, como quiera que el actor desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción, al tiempo que no agotó los recursos de la vía gubernativa.

Como fundamento de lo expuesto, allegó copia de los siguientes documentos:

1. Oficio de enero 31 de 2012, mediante el cual la Contralora Municipal solicitó a la Asesora Jurídica de esa entidad conceptuar si el ahora actor “cumple con los requisitos para ocupar el empleo de profesional especializado Código 222 Grado 6, establecidos por el Manual Específico de Funciones Requisitos y competencias Laborales de la Contraloría Municipal de B.”[17].

2. Oficio suscrito por la Asesora Jurídica en enero 31 de 2012, donde se expuso que el actor no reúne el requisito de experiencia y equivalencias, “teniendo en cuenta que las certificaciones anexas en su hoja de vida por sus empleadores, en donde relaciona su experiencia profesional, no son actividades propias de la profesión exigida para el desempeño del cargo… toda vez que sólo cuenta con 15 días de experiencia profesional en ejercicio de su profesión”[18].

3. Anotación en la hoja de vida del demandante “…con el fin de mejorar la prestación del servicio en el empleo de profesional especializado código 222 grado 6, se hace necesario la declaratoria de insubsistencia…”[19]

4. Resolución 000062 de enero 31 de 2012, por medio de la cual se declaró insubsistente al actor a partir de febrero 1° siguiente[20].

5. Resolución 000063 de enero 31 de 2012, mediante la cual se comisionó por tres años a la señora C.P.R.A. para ocupar el cargo de profesional especializado, código 222, grado 6[21].

6. Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales[22].

   2.2. Nulidad decretada dentro de la actuación objeto de revisión.

1. En fallo de febrero 27 de 2012[23], el Juzgado 19 Civil Municipal de B. concedió el amparo y ordenó a la accionada reintegrar al peticionario a un cargo de iguales o mejores condiciones que aquél que desempeñaba al momento de la declaratoria de insubsistencia, y pagar los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, y una indemnización equivalente a 180 días de salario (artículo 26 de la Ley 361 de 1997).

2. La accionada acató la referida decisión y mediante Resolución 000096 de febrero 29 de 2012 nombró al demandante en el cargo de profesional especializado, código 222 grado 6, a partir de marzo 1° siguiente[24].

3. Impugnado el fallo inicial por la accionada[25], el Juzgado 4 Civil del Circuito de B. mediante auto de marzo 8 del mismo año[26], declaró la nulidad de dicha decisión, ante la falta de vinculación de la señora C.P.R.A., pues surtiría efectos frente a ella.

4. Dicha decisión fue acatada por el a quo, y mediante auto de marzo 12 siguiente vinculó a la señora C.P.R.A. y conservó la respuesta ya aportada[27]. Con todo, la apoderada de la Contralora Municipal de B. reiteró sus argumentos mediante escrito de marzo 13 de 2012[28], con el cual allegó copias de los siguientes documentos, entre otros:

   4.1. Acuerdo 038 de septiembre 16 de 2005, mediante el cual el Consejo Municipal de B. estableció la planta de personal de la Contraloría Municipal de esa ciudad[29].

   4.2. Hoja de vida del demandante[30].

   2.3. Respuesta de la señora C.P.R.A..

   En escrito de marzo 14 de 2012[31], la señora C.P.R.A. solicitó al a quo, salvaguardar sus derechos y “privilegios” otorgados por la carrera administrativa, para ocupar el cargo de profesional especializado del cual fue desvinculada en cumplimiento del fallo de febrero 12 del mismo año.

   Indicó que cumple con los requisitos establecidos en el manual de funciones de la Contraloría Municipal, entre ellos la experiencia e idoneidad, así como con la calificación sobresaliente aplicable a los funcionarios de carrera; mientras que el actor tomó posesión sin cumplir los requisitos para ello.

   Agregó que la contraloría no esta obligada a solicitar permiso del Ministerio del Trabajo, al tiempo que el actor puede acceder al mercado laboral, pues “actualmente ha sido elegido para ocupar cargos pubs, y el mismo tutelante no ha legalizado dicha vinculación, es decir actualmente es titular en tres empleos, que ha ganado en un concurso de méritos: (1) Ante la Rama Judicial existe la Resolución 1360 de 2008, en donde se encuentra en lista para acceder al cargo de asistente social de Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Centro de Servicios – grado 18, puesto 2; a cargo: asistente social de Juzgados de Familia, Promiscuos de Familia y Menores y Centro de Servicios – grado 1, puesto g. (2) Ante la Alcaldía Municipal de Cartagena Dependencia Secretaría de Educación y Cultura, por medio de la CNSC en convocatoria 2005, el señor R. ha superado las etapas para el concurso y a la fecha se encuentra en espera que el mismo haga las diligencias de solicitud de trámite, en donde tiene una remuneración de $2’248.594 pesos, y fue el único participante que superó el concurso y por lo tanto se encuentra en espera de su nombramiento”[32].

   Solicitó respetar el derecho a la igualdad, pues el actor ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, sin cumplir los requisitos para ello, luego no puede invocar un privilegio sobre otros empleados, pues ella es madre cabeza de familia, funcionaria de carrera y calificada como sobresaliente.

   2.4. El fallo de primera instancia.

   En sentencia de marzo 22 de 2012[33], el Juzgado 19 Civil Municipal de B. concedió el amparo de los derechos invocados, y ordenó a la accionada reintegrar al actor a un cargo de iguales o mejores condiciones al que desempeñaba y pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, al igual que la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997[34].

   Luego de referir jurisprudencia relacionada con la estabilidad laboral de las personas con alguna clase de limitación, el a quo indicó que la Contraloría vulneró el derecho fundamental a la estabilidad laboral del demandante, y el principio de solidaridad frente a una persona con una discapacidad sensorial.

   2.7. Impugnaciones.

   2.7.1. En escrito de marzo 27 de 2012[35], la apoderada de la Contralora impugnó el fallo del a quo afirmando que el actor fue desvinculado siguiendo el debido proceso y por una “justa causa legal”, consignada en el respectivo acto administrativo, como es el incumplimiento de los requisitos legales para ocupar el cargo que desempeñaba.

   Explicó que en cumplimiento de la orden impartida en el fallo, la accionada reintegró al actor mediante la Resolución 00096 de febrero 29 de 2012, al tiempo que solicitó al entonces Ministerio de la Protección Social en marzo 13 siguiente, el permiso para “despedir a un funcionario minusválido”[36].

   2.7.2. Mediante escrito presentado en marzo 27 de 2012[37], la señora C.P.R.A. también impugnó el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos invocados al momento de su vinculación.

   2.8. Sentencia de segunda instancia.

   Mediante fallo de mayo 11 de 2012[38], el Juzgado 4° Civil del Circuito de B. revocó la decisión del a quo, y en su lugar negó el amparo invocado, atendiendo que no está acreditado que la desvinculación del actor se haya fundamentado en razones discriminatorias por su discapacidad sensorial.

Primera. Competencia.

Esta corporación es competente para examinar, en Sala de Revisión, el asunto que ha llegado a su conocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Segunda. El asunto objeto de discusión.

Corresponde a esta Sala de Revisión determinar si los derechos fundamentales invocados por el actor, fueron conculcados por la Contraloría Municipal de B. al declarar su insubsistencia, pese a tener una discapacidad sensorial, mediante acto administrativo en el que se invocó que no reúne los requisitos para desempeñarse en el respectivo cargo.

La Sala se referirá primero al supuesto excepcional bajo el cual procede el amparo constitucional contra actos administrativos de contenido particular y concreto y, a partir de ello, resolverá lo que en derecho corresponda.

Tercera. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de contenido particular y concreto, específicamente para obtener el reintegro. Reiteración de jurisprudencia[39].

Según lo establecido en el artículo 86 superior, la acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que conduce a proteger de manera privilegiada derechos fundamentales quebrantados o amenazados por acción u omisión de una autoridad pública o, en determinados casos, por un particular.

La acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe (i) carecer de un mecanismo de defensa judicial, o que éste no sea eficaz; (ii) estar ante la inminencia de un perjuicio irremediable y (iii) que el amparo se promueva como mecanismo transitorio.

A partir de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que la acción de tutela no es procedente, en general, para controvertir actos administrativos, toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos, deben ser dirimidas a través de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Sin embargo, se ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos, si del contenido de los mismos deviene una vulneración de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable, de tal magnitud que obligue a protegerlos de manera urgente.

Al respecto, esta corporación ha precisado[40] que, “ por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

La Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, si en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencia un perjuicio irremediable, donde la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona un mecanismo de protección idóneo, oportuno y eficiente para los derechos conculcados[41].

Cuarta. Análisis del caso concreto[42].

El actor aduce que sus derechos al debido proceso, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la familia fueron conculcados, ameritándose tutelarlos y disponer el consiguiente reintegro al cargo de profesional especializado, código 222, grado 6, de libre nombramiento y remoción, que venía desempeñando en la entidad demandada.

Con todo, es pertinente exponer que, en realidad, no se está en presencia de algún perjuicio irremediable de ilegítima causación. El análisis probatorio no permite concluir que el actor haya sido desvinculado discriminatoriamente debido a la discapacidad sensorial que padece.

La Corte no desconoce que el actor posee una limitación visual que lo hace un sujeto de especial protección constitucional, pero ello no conlleva indefectiblemente en que esa sea la causa de su desvinculación; por el contrario, está ampliamente acreditado que no cumple con los requisitos exigidos para ocupar el cargo que desempeñaba, al punto que se designó a una persona perteneciente a la planta de personal de la entidad, que sí los reúne.

La apreciación objetiva de cada uno de los anteriores elementos fácticos no permite columbrar la inminencia de un perjuicio irremediable antijurídico, constatándose con lo expuesto por la señora C.P.R.A., quien indicó que el actor cuenta con otras opciones laborales que en la actualidad no ha aceptado, pudiendo así permanecer en el mercado profesional y en el sistema general de seguridad social en salud junto con su familia.

En todo caso, la tutela no es procedente en este evento, cuando el demandante pudo haber acudido, si realmente encontrare mérito para ello y en acatamiento del principio de subsidiariedad, a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, donde estaría a su alcance la suspensión del acto presuntamente lesivo de los derechos reclamados, sin que pueda olvidarse que ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, admitido en la propia carta política (art. 125).

Lo analizado brevemente conduce a confirmar el fallo de segunda instancia, adoptado en mayo 11 de 2012 por el Juzgado 4° Civil del Circuito de B., que en su momento revocó el dictado en marzo 22 del mismo año por el Juzgado 10 Civil del Circuito de la misma ciudad, que había concedido el amparo impetrado.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,