Sentencia de Tutela nº 822/14 de Corte Constitucional, 5 de Noviembre de 2014

1. Hechos relevantes y pretensiones

   1.1. La Secretaría Distrital de Barranquilla, en ejercicio de sus facultades legales, expidió la Resolución No. 0802, el 24 de febrero de 1995, a través de la cual designó a la señora F.E.B.S. como docente del orden territorial asignada al servicio de primaria en el Colegio María Auxiliadora[1].

   1.2. El 15 de septiembre de 2013, la señora F.E.B.S. cumplió 65 años de edad[2], razón por la cual fue retirada de la planta de cargos de docentes y directivos docentes del Distrito de Barranquilla por obra de la Resolución No. 07217 del 26 de noviembre de esa misma anualidad, debido a que la anotada circunstancia se halla descrita en la ley como una causal de retiro forzoso[3].

   1.3. La precedente decisión se decretó sin haberse reparado en el hecho de que la servidora relevada de su plaza aún no había adquirido una prestación económica en reemplazo de la retribución que recibía por sus servicios prestados[4], concretamente la pensión de vejez u otra asignación sustitutiva en caso de no acreditar los requisitos de ésta última; lo que, prima facie, desconoce no solamente la garantía constitucional de la estabilidad laboral reforzada, sino que también atenta ostensiblemente contra su mínimo vital, pues no cuenta con ingresos adicionales que le permitan satisfacer necesidades básicas como la alimentación o la vivienda.

   En particular, pone de manifiesto que desde hace más de 10 años padece de un carcinoma folicular[5] como consecuencia del cual debe asistir a controles médicos especializados que le proporciona la EPS a la que se encuentra afiliada y cuya necesaria continuidad, actualmente, está amenazada por virtud de la interrupción en el pago de los aportes que por concepto de seguridad social en salud venía realizando la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla en calidad de empleador.

   1.4. De suerte que para lograr la reivindicación de las prerrogativas que estima han sido conculcadas, la actora, por intermedio de apoderado, insta al juez de tutela para que se le ordene a la entidad territorial demandada reintegrarla al cargo de docente que desempeñaba hasta tanto se consolide el reconocimiento de la prestación económica a la que tenga derecho y se incluya efectivamente en nómina de pensionados para su correspondiente pago[6].

2. Oposición a la demanda de tutela

   El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías de Barranquilla, en providencia del 24 de diciembre de 2013, avocó la competencia del asunto y dio traslado del mismo a la Secretaría Distrital de Barranquilla para que se pronunciara frente a las pretensiones y a la problemática jurídica planteada, con el objetivo de conformar debidamente el contradictorio[7].

   2.1. Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla

   2.1.1. Por medio de apoderado especial, la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla se opuso a los fundamentos jurídicos que le sirvieron de puntal a la actora para solicitar su reintegro al cargo de docente de la planta de personal de la entidad, a partir de la premisa de conformidad con la cual la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de remoción del servicio responde a criterios objetivos y razonables dirigidos a lograr la igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos. Medida que, por lo demás, no puede verse compensada en el asunto bajo examen por el derecho que se adquiere al disfrute de una prestación económica, pues aquella, sea cual fuere, todavía no ha sido reclamada por su beneficiaria[8].

   2.1.2. En todo caso, hizo énfasis en que afloran algunas inquietudes respecto de la observancia del requisito de tiempo de servicios para la consecución de la pensión de vejez en el marco del régimen aplicable al M., por lo que, en últimas, tendría que conferírsele una asignación de retiro por vejez, equivalente al 20% del último sueldo percibido y un 2% más por cada año de servicios[9].

   2.1.3. De cualquier modo, teniendo en cuenta la presunta existencia de un obstáculo desde la perspectiva del acceso efectivo de la actora a los servicios y tratamientos médicos que requiere para tratar su patología, adujo que se tornaba imperiosa la vinculación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., la Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal del Norte, como las entidades llamadas a responder por la prestación oportuna del servicio de salud de la educadora y sus beneficiarios.

   2.1.4. I. resulta, pues, de lo discurrido, proponer la absolución de la Secretaría Distrital demandada frente a cualquier tipo de responsabilidad que derive de la controversia de autos, la cual, valga anotar, debe ser dirimida por entidades que no fueron inicialmente vinculadas al trámite de la acción de tutela[10].

1. Primera Instancia

   1.1. El Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con función de Control de Garantías de Barranquilla, en sentencia del 23 de enero de 2014, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, en conexidad con la vida, de la señora F.E.B.S., consecuente con lo cual ordenó al representante legal de la Fiduprevisora S.A., en calidad de administrador de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del M., adelantar las actuaciones necesarias para abstenerse de desvincular a la actora de la Unión Temporal del Norte y así garantizarle la prestación de los servicios médicos integrales que requiere. Por contraste, declaró la improcedencia del mecanismo de amparo estatuido en el artículo 86 Superior en relación con los derechos fundamentales a la estabilidad laboral y al mínimo vital.

   1.2. Preliminarmente, la autoridad judicial estimó que pese a que la actora todavía figura como activa en la base de datos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., el que haya sido desvinculada de su cargo como docente es rotundamente indicativo de una eventual desprotección de su derecho a la salud, lo que explica la orden arriba mencionada en el entendido de que ella se mantendrá vigente mientras se define su situación pensional[11].

   1.3. Sin embargo, en su criterio, la decisión de retiro propiamente dicha sí goza de claro sustento de principio en el Decreto Extraordinario No. 2277 de 1979, que regula todo lo concerniente a las normas sobre el ejercicio de la profesión docente, luego para su reproche podía acudirse a los mecanismos ordinarios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, máxime, cuando no se vislumbra la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable.

2. Impugnación del fallo

   2.1. La decisión del a-quo fue recurrida en el término de rigor por parte del apoderado judicial de la accionante, habida cuenta que encuentra irrazonable “la decisión de separar del servicio a una persona adulta mayor que ha alcanzado la edad de retiro forzoso pero que no ha logrado garantizar su mínimo vital por vía de ninguna de las prestaciones reconocidas en el Sistema de Seguridad Social”[12].

   2.2. De igual forma, la Fiduprevisora S.A. reveló su inconformidad con el fallo dictado en la medida en que la señora F.E.B.S. ya no ostenta la calidad de docente y, por contera, tampoco pertenece al régimen excepcional del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. como afiliada depositaria de los servicios de salud que allí se ofertan[13].

3. Segunda Instancia

   3.1. En providencia del 24 de febrero de 2014, el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con función de Conocimiento de Barranquilla, confirmó la decisión adoptada al considerar que, si bien es cierto que la remuneración que percibía la tutelante por sus servicios como docente constituía, al parecer, su única fuente de ingresos, también lo era que ésta había cumplido la edad de retiro forzoso sin haber realizado ningún trámite previo tendiente a acceder a una prestación económica o a que se le reconociera, cuando menos, una condición objetiva de protección, como ocurre con los denominados pre-pensionados.

   3.2. Aun así, se sirvió precisar que aunque la actora no había acreditado los requisitos mínimos para acceder a una prestación por concepto de vejez, bien podía exigir que le fuera suministrada una pensión de retiro por vejez a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., entidad que, simultáneamente, tendrá que seguir autorizándole los servicios médicos hasta que la autoridad competente se pronuncie sobre el efectivo reconocimiento de la mencionada asistencia económica[14].

1. Competencia

   Es competente esta S. de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, al tenor de lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento del Auto del 10 de julio de 2014, proferido por la S. de Selección de Tutelas Número Siete de esta Corporación.

2. Problema jurídico y solución del caso concreto

   2.1. Efectuada una lectura integral del acápite de antecedentes, se tiene que, en esta oportunidad, le corresponde a la S. Tercera de Revisión establecer si la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla quebrantó los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, al mínimo vital y a la seguridad social de la señora F.E.B.S., al haberla desvinculado de la planta de personal docente con fundamento en el hecho de haber cumplido la edad de retiro forzoso, sin tener en cuenta que en ese momento no se le había efectuado reconocimiento de prestación económica alguna.

   2.2. De entrada, conviene destacar que la problemática expuesta, desde la perspectiva constitucional, ya ha sido objeto de un profuso e interesante desarrollo jurisprudencial por parte de esta colegiatura, incentivado por la revisión frecuente de acciones de tutela que incluyen supuestos fácticos análogos. De ahí que, a juicio de esta S., baste con reiterar brevemente las sub-reglas que han ido decantándose en torno a la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio y la forma como la misma debe ser aplicada a la luz del ordenamiento jurídico constitucional, merced a las sentencias ya pronunciadas y al desenvolvimiento propio de las especificidades y exigencias de los casos concretos allí descritos[15].

   2.3. Con todo, antes de entrar a abordar la temática propuesta como fundamento de análisis de la presente causa, conviene definir la procedencia del mecanismo de amparo constitucional, a propósito de su carácter supletivo para controvertir actos administrativos de contenido particular y concreto.

   2.3.1. Pues bien, como lo ha señalado esta Corporación en innumerables pronunciamientos sobre la materia, la acción de tutela fue concebida como un instrumento de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos fundamentales al que la propia Carta Política atribuyó un carácter subsidiario y residual; nota distintiva en virtud de la cual no puede admitírsele como un mecanismo alternativo, adicional o complementario de los previstos en el ordenamiento para garantizar los derechos de las personas, pues con ella no se pretende sustituir los procesos ordinarios o especiales y mucho menos aún, desconocer las acciones y recursos judiciales inherentes a los mismos para controvertir las decisiones que se profieran[16].

   Y es que tal atributo, claramente expresado en el artículo 86 Superior, ha dicho la Corte, además de reconocer la naturaleza preferente de los diversos mecanismos judiciales establecidos por la ley[17], convirtiéndose en la regla general de resolución de los conflictos jurídicos relacionados con derechos fundamentales, lleva a comprender que el ejercicio del recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional, cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o aun existiendo éstos, se compruebe su ineficacia en relación con el caso concreto o se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable[18].

   2.3.2. Teniendo como fondo las precisiones que anteceden, es apenas lógico que, por ejemplo, tratándose de controversias relacionadas con solicitudes de reintegro de servidores públicos a sus cargos, esta Corte haya sido consistente en sostener la regla de improcedencia general de la acción de tutela para resolver asuntos de esa índole, sobre la base de que el ordenamiento jurídico ha delineado un sistema de control judicial mediante acciones y recursos que admiten el cuestionamiento de los actos administrativos por medio de los cuales la administración pública adopta la decisión de separarlos o retirarlos de aquellos[19].

   Así ocurre con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[20], que habilita a quien se crea lesionado en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, a impetrar la declaratoria de nulidad del acto administrativo particular y concreto, y a que se le reestablezca su derecho. Por manera que la aludida acción contenciosa se erige en el dispositivo legal idóneo al que todas las personas deben acudir, preferentemente, para garantizar la protección de sus derechos constitucionales, incluyendo los de raigambre fundamental, cuando quiera que sean amenazados o vulnerados por actos administrativos de contenido particular y concreto, pues es el cauce a través del cual puede debatirse más ampliamente su estricta legalidad y el potencial enervamiento de los efectos nocivos que produce.

   2.3.3. Ahora bien, es de mérito advertir que tal aproximación dogmática no está planteada en términos absolutos, pues en la misma jurisprudencia constitucional se ha atemperado el criterio de improcedencia atrás descrito en los eventos en que ha logrado comprobarse que (i) el medio ordinario de defensa judicial no es apto ni eficaz para ofrecer una protección inmediata a los derechos involucrados en los mencionados actos administrativos y (ii) cuando, como producto de su expedición, se configura un perjuicio grave e irreparable.

   Justamente, en estos específicos escenarios, es que ha llegado a admitirse, por vía de excepción, el ejercicio de la acción de tutela en orden a salvaguardar las garantías iusfundamentales. Derrotero que, según evidencian las fórmulas de decisión incorporadas a causas similares, ha servido para perfilar de mejor manera los parámetros a partir de los cuales la acción de tutela resulta procedente para solicitar el reintegro de un servidor público al cargo del que ha sido desvinculado[21].

   2.3.4. Conforme con lo dicho, en el caso que se revisa esta S. encuentra acreditado que la señora F.E.B.S. tiene actualmente 66 años de edad y que dependía por completo de los ingresos que percibía a título de remuneración por sus servicios prestados como docente de primaria en el Colegio D.M.A. de Barranquilla[22], razón por la cual su desvinculación de la planta de personal al haber alcanzado la edad de retiro forzoso sin que se le hubiera reconocido una prestación sustitutiva de esa remuneración, ha afectado ostensiblemente su mínimo vital ante la imposibilidad práctica de satisfacer por otros medios sus necesidades básicas más esenciales.

   De hecho, tanto es cierto lo anterior, que con motivo del señalado retiro se produjo de inmediato su desafiliación como docente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M.[23], siéndole suspendido automáticamente el pago de las prestaciones sociales y la provisión de los servicios médico asistenciales que requiere, en especial aquellos que con periodicidad se le brindaron para el adecuado tratamiento del carcinoma folicular y la tiroiditis crónica que padece desde hace más de dos lustros. Circunstancias de las que cabe predicar la indiscutible transgresión de los derechos a la seguridad social y a la salud, éste último desde las dimensiones normativas de la accesibilidad y la continuidad[24].

   Así mismo, interesa agregar que ha transcurrido prácticamente un año desde que la tutelante fue objeto de la medida de desvinculación sin que haya tenido noticia ulterior del reconocimiento y pago de auxilio económico alguno en su favor, debido, principalmente, al proceder de la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla, que insiste en negar su calidad de acreedora de cualquier beneficio prestacional por no cumplir los requisitos para el efecto, con absoluta prescindencia de un escrutinio serio, riguroso, detallado e integral de los elementos normativos que le son aplicables[25].

   Siguiendo esta línea de argumentación podría declararse, entonces, que si bien en principio la acción de tutela promovida por la señora F.E.B.S., a fuerza de la aplicación del presupuesto de subsidiariedad, deviene improcedente, acudir al mecanismo ordinario de defensa judicial, cual es, en esta coyuntura, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, puede resultar excesivo y desproporcionado. Ello, habida cuenta no solamente del prolongado término de duración que ese tipo de procesos suele emplear para zanjar conflictos jurídicos similares, sino en función del grado de efectividad que el mismo puede tener para hacerle frente a la particular complejidad de las circunstancias que rodean a la actora, tomando en consideración que se trata de una persona de avanzada edad que se encuentra por fuera del mercado laboral y no cuenta con ingresos económicos para cubrir sus necesidades básicas[26], en especial para financiar el costo de su afiliación a otro sistema de salud que le permita recibir con carácter perentorio los servicios y tratamientos médicos que requiere para el tratamiento de sus patologías, las cuales, por demás, son de naturaleza ruinosa o catastrófica.

   En tal virtud, ni la medida cautelar de la suspensión provisional que acompaña generalmente la nulidad de un acto administrativo[27] se consideraría apta como herramienta procesal idónea para precaver cualquier potencial menoscabo que pueda llegar a producirse, sobre todo porque más allá de la discusión en materia de estabilidad laboral y trabajo, se encuentra de por medio el goce efectivo de los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna.

   Evaluada la eficacia del citado mecanismo, la S. concluye que el recurso tuitivo de los derechos fundamentales es procedente como mecanismo definitivo de protección, motivo por el cual resta identificar, como se había anunciado previamente, las sub-reglas construidas en la jurisprudencia de esta Corte frente a la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio, para efectos de contrastarlas con los hechos materiales del caso y así dar respuesta a la problemática esbozada al inicio del presente acápite.

   2.4. Para empezar, es menester indicar que el tema parte de reconocer que la fijación de una edad de retiro forzoso para los servidores públicos, en abstracto, no contraviene los mandatos constitucionales, ya que materializa el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos, solidifica el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse al servicio del Estado y respeta el derecho al mínimo vital del servidor que alcanza la edad de retiro forzoso, sobre la base de que su exclusión del cargo se remedia con la adquisición de derechos derivados del sistema de seguridad social en pensiones[28].

   Sin embargo, cabe advertir que su aplicación no puede ser en modo alguno automática y literal, sino que, tal y como se ha reiterado en variada jurisprudencia sobre la materia, debe consultar el estado de la situación pensional del servidor público, de forma que el retiro forzoso no riña con la protección especial que el Estado Social de Derecho le reconoce a las personas de la tercera edad y mucho menos frustre su derecho a una vida digna, en el entendido de que estén garantizados unos ingresos económicos que se revelen suficientes para satisfacer el mínimo vital. De suerte que, únicamente, si se tienen en cuenta las circunstancias especiales del servidor que cumplió la edad de retiro forzoso, su desvinculación del servicio deviene ajustada a la Carta Política[29].

   En este contexto, la sub-regla construida por la doctrina constitucional es que la causal de la edad de retiro forzoso puede aplicarse cabalmente a un servidor público siempre que responda a una valoración de sus particulares circunstancias, para evitar así una eventual afectación de sus derechos fundamentales a la vida digna y al mínimo vital.

   Incluso, bajo las circunstancias descritas, la comentada línea jurisprudencial ha avanzado en la dirección de procurar que los servidores públicos no sean retirados de sus cargos hasta tanto hayan sido efectivamente incluidos en la nómina de pensionados, puesto que así se resuelve la tensión entre el deber del Estado de retirar del servicio a quien haya cumplido la edad de retiro y el imperativo de defender el derecho al mínimo vital de dichos servidores, en razón a que el salario es sustituido por un beneficio de carácter prestacional.

   Acorde con dicha comprensión, la respuesta predominante de la jurisprudencia ha sido que el retiro del servidor no puede operar hasta que se reconozca efectivamente la respectiva prestación económica de que se trate y se ingrese a nómina de pensionados. Este Tribunal, en una sentencia relativamente reciente, se pronunció sobre el particular relievando que:

   “(…) la causal de desvinculación de un servidor público por haber cumplido la edad de retiro forzoso es constitucional, pero al momento de su aplicación, las entidades públicas deben considerar las condiciones particulares de cada persona para evitar que el retiro del servicio del adulto mayor implique una vulneración a sus derechos fundamentales, especialmente su derecho al mínimo vital, ya que en aquellos eventos en los que la remuneración por el ejercicio de sus funciones constituye su única fuente de ingresos, existen elementos fácticos y normativos que permiten inferir con un alto grado de certeza que tiene derecho a acceder a la pensión, aunque no se haya determinado cuál es la prestación económica a la que tiene derecho para garantizar su derecho a la seguridad social, este tendrá derecho a permanecer en su cargo hasta que se resuelva de fondo y en forma aceptable su situación pensional”.[30]

   Postura que, vale apuntar, ha sido acogida y replicada en diversas decisiones adoptadas por esta Corporación, entre las que se encuentran las Sentencias T-016 de 2008 (S. Quinta de Revisión), T-012 de 2009 (S. Cuarta de Revisión), T-865 de 2009 (S. Novena de Revisión), T-660 de 2011 (S. Quinta de Revisión), T-038 de 2012 (S. Primera de Revisión), T-154 de 2012 (S. Novena de Revisión), T-668 de 2012 (S. Tercera de Revisión), T-842 de 2012 (S. Primera de Revisión), T-1035 de 2012 (S. Segunda de Revisión) y T-294 de 2013 (S. Primera de Revisión)[31].

   2.5. Con apoyo en todo cuanto se ha considerado, conviene manifestar que en el caso de la señora F.E.B.S. la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla procedió a retirarla del servicio público docente por haber cumplido la edad de retiro forzoso, esto es, 65 años de edad, sin que la entidad de previsión social respectiva le haya reconocido la pensión de vejez ni asignado la prestación económica de retiro por vejez. Por lo tanto, teniendo en cuenta que esta S. no cuenta con suficientes elementos de juicio para inferir con certeza el cumplimiento de los requisitos de una u otra prestación, revocará parcialmente el fallo de segunda instancia en cuanto denegó la protección del derecho al mínimo vital de la señora F.E.B.S. y, en su lugar, dejará sin efectos la Resolución por medio de la cual la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla decidió retirarla del servicio docente y le ordenará reintegrarla al cargo que desempeñaba, o a uno equivalente, o a uno compatible con su actual estado de salud que no implique una desmejora de sus condiciones laborales, hasta tanto el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. se pronuncie definitivamente en relación con su situación pensional. En cualquier caso, bien sea que se reconozca la pensión de vejez o bien sea que se otorgue la prestación económica de retiro por vejez, el retiro de la actora sólo podrá operar hasta que se haga efectivo el reconocimiento de la prestación respectiva y se haya incluido efectivamente en nómina de pensionados.

En mérito de lo expuesto, la S. Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,