Auto nº 749/21 de Corte Constitucional, 6 de Octubre de 2021

1. El 17 de febrero de 2020, el señor L.A.C.G. fue detenido por miembros de la Policía de Carreteras, cuando conducía un camión de carga en la vía entre Andalucía (Valle del Cauca) y P. (Risaralda). De acuerdo con el escrito de acusación, los agentes hallaron 845,2 kilogramos de marihuana y 6,8 kilogramos de cocaína, camuflados entre el cartón reciclado que el vehículo transportaba[1].

2. El 18 de febrero de 2020, el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de P. practicó audiencias concentradas de: (i) legalización de captura en flagrancia; (ii) legalización de incautación e inmovilización de vehículo y carga; (iii) formulación de imputación; y (iv) medida de aseguramiento[2]. En la última, impuso al procesado detención preventiva en su residencia[3].

3. El 27 de marzo de 2020[4], la F.ía General de la Nación presentó escrito de acusación en contra del señor C.G.. Sostuvo que el procesado cometió el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado[5], en calidad de autor, “a título de dolo, en la modalidad de transportar”[6].

4. El asunto fue repartido al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P. (Risaralda). El 18 de junio de 2020, ese despacho celebró la audiencia de formulación de acusación.

5. El 11 de septiembre de 2020, instaló la audiencia preparatoria. Sin embargo, la defensa pidió el aplazamiento[7], razón por la que se programó nuevamente para el 9 de diciembre siguiente.

6. El 18 de noviembre de 2020, el Gobernador del Cabildo Indígena Aldea de M.P. solicitó a la jurisdicción ordinaria trasladar al procesado “a las Instalaciones e infraestructuras propias y cuartos de sanación y reclusión del [cabildo] para que cumpla Medida de Aseguramiento dada por el presunto Delito del ART 365 C.P. (…)”[8]. Para fundamentar esta petición, indicó que:

   6.1. El señor C.G. pertenece al cabildo indígena referido[9].

   6.2. El cabildo asume el juzgamiento de los comuneros cuando cometen faltas contra el Derecho Mayor y los usos y costumbres del pueblo indígena. Sobre este particular, resaltó que: (i) sus procedimientos son distintos de los previstos en la jurisdicción ordinaria; (ii) el procesado realizará “trabajos educativos y comunitarios”.

   6.3. Cuenta con instalaciones penitenciarias, denominadas cuartos de sanación y reclusión. Agrega que, en estos lugares, “tenemos médicos tradicionales, realizamos rituales de sanación, integración y purificación, con los sancionados realizamos actividades según nuestros usos y costumbres”[10]. Asimismo, explica que disponen de una “experiencia exitosa” en relación con otros casos en los que se han trasladado internos a los establecimientos penitenciarios de la comunidad, “por orden de los juzgados penales”[11].

   6.4. De acuerdo con la Corte Constitucional[12], es necesario que los indígenas privados de la libertad cumplan su condena en las instalaciones de las comunidades.

7. El 3 de diciembre de 2020, el Gobernador del Cabildo solicitó participar en la audiencia preparatoria. El Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P. (Risaralda) le remitió el enlace para ingresar a la diligencia[13], pero este no asistió.

8. El 8 de diciembre de 2020, el Cabildo Indígena Aldea de M.P. presentó una nueva petición, en los siguientes términos: “solicito que el asunto en referencia debe ser trasladado a esta autoridad tradicional (…) para que de conformidad a usos y costumbres se adelanten los procedimientos, dado que el juez Natural que debe conocer de este asunto es esta autoridad tradicional en cabeza de su gobernador, por cuanto gozamos de fuero indígena, de conformidad a la jurisprudencia, constitución política de Colombia y tratados internacionales”[14]. En particular, se refirió a los artículos 1°, 7° y 246 superiores, y al artículo 9° del Convenio 169 de la OIT. Sustentó su declaración así:

   8.1. Señaló que el Cabildo Indígena Aldea de M.P. pertenece a la etnia de los P., y se encuentra ubicado en el municipio de El Contadero, N..

   8.2. Indicó que el acusado está inscrito y registrado en las bases censales de la comunidad indígena.

   8.3. Destacó que “en el momento de ejecutar la conducta típica y antijurídica, no tenía la capacidad de comprender su ilicitud o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, por su diversidad sociocultural y social”[15].

   8.4. Explicó varios aspectos de la cosmovisión del pueblo Pasto. En particular, señaló que este entendimiento “presupone la existencia de recompensas o castigos”[16]. También, que el derecho propio “es de carácter público, consensuado, y restaurador del equilibrio, con una perspectiva resocializadora de la pena. El procedimiento, de acuerdo con los principales gestores (…), es de carácter colectivo; es decir opera mediante corporaciones de cabildos, con el gobernador del Cabildo a la cabeza; la decisión se debe adoptar por unanimidad, mediante procedimientos (…) estructurados de acuerdo con los usos y costumbres de la comunidad”[17].

9. El 9 de diciembre de 2020, se instaló la audiencia preparatoria. El juez puso en conocimiento de las partes la solicitud del Cabildo Indígena Aldea de M.P.[18], respecto de la cual indicó: “[c]omo medida para garantizar el debido proceso, se tramitará por el medio escrito, como fue recibido, el conflicto de jurisdicción”[19]. En consecuencia, les otorgó a aquellas el término de tres días para que se pronunciaran al respecto.

   El acusado no compareció y su abogado informó que “en días anteriores recibió comunicación de un gobernador del resguardo indígena en donde le indican que el caso lo asumía la jurisdicción especial y que trasladó al acusado a su territorio. Deja constancia que le informó a la persona que le hizo tal manifestación sobre el procedimiento que debe surtirse”[20]. Al respecto, el fallador destacó que “la ausencia del procesado no está justificada ni mucho menos su traslado o cambio de domicilio, el cual debió ser previamente autorizado por un Juzgado de Control de Garantías, por ello, al estar configurado objetivamente los presupuestos del delito de Fuga de presos, se ordena a la delegada F. compulsar copias para que se inicie la investigación por esa conducta”[21].

10. El 10 de diciembre de 2020, la Procuraduría 152 Judicial II Penal remitió un concepto en el que concluyó que la jurisdicción ordinaria debe conocer el asunto. Fundamentó su análisis en los siguientes argumentos:

    (i) Aunque el acusado “está inscrito dentro del resguardo”[22], aquel no está aislado de la sociedad y, por consiguiente, conocía la ilicitud de su conducta. En efecto, “es un transportador, se dedicaba a ello, estaba integrado a la sociedad y por ello no puede predicarse ese aislamiento cultural”[23].

    (ii) Los hechos objeto de investigación ocurrieron en el departamento de Risaralda, lugar ajeno al territorio de la comunidad indígena. Además, en este caso, dicho concepto no puede extenderse por el aspecto cultural.

    (iii) La salud pública, como bien jurídico tutelado por el delito de tráfico de estupefacientes, no pertenece exclusivamente a la comunidad indígena. Por el contrario, aquel interesa a la sociedad mayoritaria.

11. El 11 de diciembre de 2020, la F.ía General de la Nación allegó escrito en el que se opuso a la solicitud del Gobernador[24]. Sustentó su postura en las siguientes premisas:

    (i) El acusado no tiene la calidad de indígena, pues se desempeñó como conductor y, en esa medida, está inmerso en la cultura mayoritaria. Sumado a lo anterior, no fue aportado el censo respectivo y el procesado reside en El Cerrito, Valle.

    (ii) Los hechos ocurrieron fuera del territorio del pueblo indígena. En concreto, en el departamento de Risaralda, lugar alejado de la jurisdicción de las autoridades ancestrales.

    (iii) Finalmente, resaltó que el tráfico de estupefacientes es un delito de especial gravedad.

12. En Auto del 20 de enero de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P. (Risaralda) propuso conflicto de jurisdicción, y dispuso el envío del expediente a la Corte Constitucional[25]. Se refirió al artículo 246 superior y a los cuatro elementos del fuero indígena, desarrollados por la jurisprudencia. Sostuvo lo siguiente en relación con cada uno:

    (i) Personal. Según lo manifestado por el Gobernador, el acusado pertenece al resguardo indígena Aldea de M.P.. No obstante, algunos aspectos “indican un alto grado de occidentalización y conciencia de la ilicitud”[26] de la conducta. En efecto, al momento de la captura, el señor C.G. señaló que se desempeñaba como conductor para varias empresas, que era bachiller y que residía en El Cerrito, Valle. Incluso, la detención domiciliaria se impuso en ese municipio. Lo anterior contrasta con las certificaciones de noviembre de 2020, expedidas por la Secretaría de Gobierno y la Junta de Acción Comunal de El Contadero, N.. En ambas, se afirma que el procesado reside en la vereda Las Delicias, la cual integra el territorio de la comunidad étnica.

    (ii) Territorial. La zona en la que se produjo la captura y la actividad laboral que realizaba el acusado “son totalmente ajenos al territorio indígena al que pertenece, tanto e[n] su aspecto geográfico como extendido”[27].

    (iii) Institucional. Los oficios remitidos acreditan un poder de coerción social por parte de las autoridades indígenas.

    (iv) Objetivo. El “bien tutelado por el canon 376 del Código Penal, esto es, la Salud Pública, corresponde a un interés perteneciente tanto a la sociedad mayoritaria como a la comunidad indígena, lo que obliga a tener en cuenta el resto de elementos”[28].

    En virtud de lo anterior, concluyó que, si bien el acusado “pertenece a un resguardo indígena legalmente constituido, su aparente occidentalización, conducta cometida y lugar de los hechos, son indicativos de que el delito acá investigado no tiene relación alguna con su naturaleza indígena ni afecta para nada la visión que del mundo tiene, pues su modo de vida y visión del universo al parecer ya se encuentran muy alejadas de la cultura indígena, por lo que es la jurisdicción ordinaria la mandada a continuar con el proceso que en contra de él se adelanta”[29].

13. El 27 de abril de 2021, la Secretaría General de la Corporación remitió el expediente al despacho de la Magistrada Sustanciadora.

14. El 10 de mayo de 2021, el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P. allegó varios documentos aportados por el Cabildo[30]. Entre esos[31], la Resolución No. 001 del 27 de noviembre de 2020, en la cual el Gobernador juzgó al señor C.G. por la comisión del delito de “fabricación o porte de estupefacientes agravado”[32]. En la parte resolutiva, se observa que le impuso dos sanciones: 10 años de pena privativa de la libertad en casa de armonización y 40 latigazos[33].

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para resolver todos[34] los conflictos de competencia entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[35].

   Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones[36]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal, en las cuales varios jueces: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto, para lo cual aducen su incompetencia (conflicto de competencia negativo) o (ii) pretenden asumir el mismo trámite judicial, al considerar que tienen plena competencia para el efecto (conflicto de competencia positivo)[37].

3. En este sentido, el Auto 155 de 2019[38] precisó que se requieren tres presupuestos para que se configure un conflicto de jurisdicción, a saber:

   (i) Presupuesto subjetivo, que exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[39].

   (ii) Presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[40].

   (iii) Presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[41].

   En el asunto de la referencia se satisfacen los anteriores presupuestos porque:

   (i) El conflicto se suscitó entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo Aldea de M.P., y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P.). En efecto, el Gobernador del Cabildo solicitó la remisión del expediente, para que la comunidad investigue y juzgue al señor L.A.C.G., de acuerdo con sus usos y costumbres. Por su parte, el juez penal sostuvo que no se cumplen los presupuestos jurisprudenciales para el efecto.

   (ii) Se trabó una controversia entre las autoridades judiciales en mención, en relación con la competencia para conocer del proceso penal en contra del señor C.G.. Lo anterior, dada la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. De manera, que se comprueba la existencia de una causa judicial sobre la que se suscita la controversia.

   (iii) Ambas autoridades enuncian fundamentos de índole constitucional dirigidos a reclamar su competencia. En particular, aluden al artículo 246 superior. No obstante, existe una controversia en relación con las condiciones para que opere el fuero indígena y se active la jurisdicción especial. El Gobernador sostiene que su jurisdicción debe conocer el asunto, debido a que el proceso involucra a un miembro del pueblo Pasto. También, afirma que el derecho propio está constituido por sanciones, procedimientos y autoridades. Por el contrario, el juez penal insiste en que, si bien el acusado pertenece al resguardo, los hechos indican que está inmerso en la cultura mayoritaria. Sumado a lo anterior, la conducta se ejecutó en una zona ajena al territorio indígena e involucra un bien jurídico que interesa a la sociedad mayoritaria. En consecuencia, el caso debe remitirse a la jurisdicción ordinaria.

   Asunto objeto de decisión y metodología

4. Con fundamento en lo anterior, la Corte dirimirá el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Cabildo Aldea de M.P. y el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P.. Para ello, reiterará la jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[42]

5. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

6. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[43].

7. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[44].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[45] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

8. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[46]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

9. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[47]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

10. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[48]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[49]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[50].

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[51]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[52] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, cuando las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, se debe asignar un peso mayor al análisis del factor institucional, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para procesar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que, de acuerdo con el Auto 206 de 2021[53], por regla general, la jurisdicción especial indígena está facultada para resolver la mayoría de los litigios civiles, laborales, penales, entre otros. Sin embargo, su alcance está limitado en relación con algunas conductas punibles que exceden el ámbito cultural de la comunidad étnica, esto es, aquellas que no guarden una relación directa con sus intereses propios, definidos conforme a su cosmovisión[54].

    Con todo, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas o in genere que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones, en tanto que no hay conductas delictivas que solo puedan cometerse por miembros de la sociedad mayoritaria o por determinada comunidad étnica.

12. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”[55]. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse concurrencia en la afectación de las conductas tanto para la comunidad étnica como para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[56].

13. En este punto es pertinente destacar que en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

14. En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. La jurisprudencia constitucional en casos recientes ha considerado que, en delitos como el tráfico de estupefacientes, la jurisdicción ordinaria es la competente para el juzgamiento en atención a la especial nocividad social de la conducta. No obstante, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada asunto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria, dado que no es viable construir reglas abstractas y generales alrededor de estas cuestiones. Cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

15. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[57]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[58].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción. En cambio, sí debe verificarse el concepto genérico de nocividad social[59].

16. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[60], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[61], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[62]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[63]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba, pues en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[64].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

17. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[65].

18. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[66] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[67] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[68].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[69].

19. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

20. La Sala Plena constata que, en el presente caso:

    (i) Se generó un conflicto positivo entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena (Cabildo Aldea de M.P., y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P., de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 3 de esta providencia.

    (ii) Con base en lo anterior, la Sala dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P. es la autoridad competente para conocer del proceso adelantado contra el señor L.A.C.G., por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.

    (iii) Lo anterior, en atención a la ponderación de los factores que integran el fuero indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo.

21. El elemento personal está debidamente acreditado. En efecto, la certificación expedida por el Cabildo Aldea de M.P. evidencia que el señor L.A.C.G. está inscrito y registrado en las bases censales del pueblo Pasto[70].

22. En cuanto al elemento territorial, la Corte advierte que el ámbito espacial en el que ocurrieron los hechos no coincide con el área de influencia geográfica y cultural de la comunidad indígena.

    Cabe recordar que el acusado fue capturado en la vía entre Andalucía (Valle del Cauca) y P. (Risaralda). Por su parte, el Gobernador se limitó a indicar que el Cabildo Aldea de M.P. pertenece a la etnia de los P., y se encuentra ubicado en el municipio de El Contadero (N.). De manera que no aportó información que evidencie que su zona de influencia se extiende a otros lugares de la geografía nacional, particularmente al ámbito territorial en el que ocurrió la actividad ilícita investigada. Lo anterior se refuerza mediante los datos que constan en la página web de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC). Allí se indica que los P. se encuentran “en la franja transversal del sur de Colombia y el norte del Ecuador. En Colombia se encuentran en el departamento de N. y P. (…)”[71].

    Así las cosas, la Sala concluye que los departamentos comprometidos en los hechos delictivos exceden el territorio del pueblo P.. Mientras este se encuentra en N. y P., el tráfico de estupefacientes se efectuó entre Valle del Cauca y Risaralda. En esa medida, no se satisface el elemento territorial.

23. Igualmente, el elemento objetivo tampoco se cumple. Cabe recordar que la F.ía imputó al señor C.G. el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado, el cual, por su ubicación en el Código Penal, atenta contra la salud pública[72]. De igual forma, la Resolución No. 001 del 27 de noviembre de 2020 evidencia que, en el derecho de la comunidad de los P., el delito de “narcotráfico” lesiona el mismo bien jurídico. Visto lo anterior, en principio, el elemento objetivo no determinaría una solución específica (f.j. 11). Con todo, en razón a su especial nocividad social y a las circunstancias en las que se produjo la conducta referida, este elemento sugiere que aquella debe ser investigada y juzgada por la jurisdicción ordinaria.

    En efecto, esta Corporación ha considerado que la especial nocividad social de la conducta debe ser considerada para adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. En el caso concreto, el delito de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes agravado incumbe tanto a la comunidad indígena como a la sociedad mayoritaria, pero adicionalmente conlleva una especial nocividad social. Lo anterior, en la medida en que afecta el bien jurídico de la salud pública, e involucra otros intereses como la seguridad pública y el orden económico y social.

24. Adicionalmente, de conformidad con el fundamento jurídico 13 de esta providencia, en el asunto examinado no se advierte que la conducta afecte de manera especial los intereses de la comunidad de acuerdo con su cosmovisión, pues en la intervención del Gobernador del Cabildo Indígena Aldea de M.P. no se presentó algún elemento en ese sentido, y el tráfico de estupefacientes cuyo juzgamiento se adelanta se produjo en la cantidad 845,2 kilogramos de marihuana y 6,8 kilogramos de cocaína, que presuntamente se transportaban en una vía nacional, lejana al territorio de la comunidad indígena. Estos elementos dan cuenta del impacto de la conducta en la sociedad general, pues “ese ámbito de protección se amplió al punto que hoy ya no se trata sólo de un tipo penal orientado a proteger la salud pública sino también la seguridad pública y el orden económico y social”[73].

    Así las cosas, se advierte la especial nocividad social del delito para la sociedad mayoritaria, en atención a la extrema gravedad que representa para la salud pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto. De este modo, las circunstancias en las que, aparentemente, tuvo lugar la conducta (la cantidad transportada, el lugar donde se produjo la incautación del vehículo, etc.) son indicativos de un tráfico de estupefacientes a gran escala. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[74]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

25. Finalmente, el elemento institucional se encuentra acreditado. En efecto, el Gobernador explicó que el pueblo P. tiene un derecho propio “de carácter público, consensuado, y restaurador del equilibrio”. Aquel está constituido por procedimientos colectivos que operan mediante corporaciones de cabildos, “con el gobernador (…) a la cabeza”[75]. En esa medida, existen autoridades y procedimientos para tramitar el caso ante la jurisdicción especial indígena.

    De otra parte, la Resolución No. 001 del 27 de noviembre de 2020 evidencia que el delito de “narcotráfico” está previsto en el derecho de los P.. También, que dicha conducta se sanciona con latigazos y pena privativa de la libertad en casas de armonización[76]. En relación con lo segundo, el Gobernador aportó la descripción y el registro fotográfico correspondiente[77]. Por consiguiente, existen faltas y sanciones aplicables.

26. En síntesis, están acreditados los elementos personal e institucional, dado que el señor C.G. pertenece al pueblo indígena los P. y este cuenta con una estructura orgánica que garantizaría su derecho al debido proceso. Sin embargo, sucede lo contrario con los otros dos factores. Por una parte, no se verifica el elemento territorial, en tanto los departamentos comprometidos en los hechos exceden el territorio de la comunidad indígena. En efecto, esta se encuentra ubicada en los departamentos de N. y P., mientras que la captura en flagrancia se efectuó entre Valle del Cauca y Risaralda. Y, por otra, no se satisface el elemento objetivo, dado que, en las condiciones en las que aparentemente se produjo la conducta de tráfico de estupefacientes agravado, la investigación y el juzgamiento debe adelantarse por la jurisdicción ordinaria, en razón a su nocividad social, de acuerdo con las particularidades del presente caso.

    Así, al efectuar un ejercicio de ponderación, la Corte encuentra que el elemento objetivo tiene un peso importante para la resolución del conflicto de jurisdicción. Lo anterior, porque, conforme lo ha establecido la jurisprudencia más reciente de esta Corporación, en ciertos casos, este tipo de conductas punibles afectan de forma grave los intereses de la sociedad mayoritaria. Sumado a lo anterior, los hechos se ejecutaron fuera del área de influencia del pueblo indígena Pasto. De ahí que el conocimiento del proceso deba asignarse a la jurisdicción ordinaria.

27. Visto lo anterior, la Sala Plena advierte que el Cabildo Indígena Aldea de M.P. carecía de jurisdicción para tramitar el presente asunto. Por consiguiente, en aras de materializar los principios de economía procesal y seguridad jurídica, dejará sin efectos la Resolución No. 001 del 27 de noviembre de 2020, mediante la cual el Gobernador sancionó a L.A.C.G., por la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. Ello, de conformidad con el artículo 456 de la Ley 906 de 2004.

28. Esta clase de decisión, tal y como lo ha señalado esta Corporación en otras oportunidades al dejar sin efectos providencias judiciales en el ejercicio de la competencia de dirimir conflictos de jurisdicción[78], pretende materializar los principios de seguridad jurídica y estabilidad del orden jurídico en el proceso penal, así como la garantía del juez natural. Igualmente, la circunstancia de que la comunidad indígena emitiera una providencia luego de que se propuso el conflicto de jurisdicción no obsta para dirimir el conflicto, no altera la competencia definida en esta sede, ni permite preservar la decisión por cuanto se profirió en un momento procesal en el que las autoridades conocían la existencia de una discusión sobre la jurisdicción e incluso motivaron el conflicto positivo entre jurisdicciones.

    Una conclusión contraria, que consistiría en preservar los efectos de la decisión emitida luego de que se propuso el conflicto, afectaría la garantía de juez natural, anularía la competencia asignada a la Corte Constitucional en el artículo 241.11 superior y dejaría sin efectos los factores de competencia definidos por el Legislador, pues la decisión sobre la jurisdicción quedaría supeditada, de este modo, a la autoridad judicial que decida, de forma más ágil, el asunto[79]. De este modo, si se permite que las autoridades involucradas decidan definitivamente sobre un proceso penal, aun cuando el conflicto de jurisdicción se encuentra configurado y ha sido remitido a la Corte Constitucional, ello implicaría que la potestad de esta Corporación carece de utilidad, pues ellas mismas se arrogarían la atribución de decidir la controversia en su favor.

29. De otra parte, la decisión de dejar sin efectos la providencia no afecta la garantía de non bis in ídem, prevista en el artículo 29 superior y que comporta la prohibición de que una persona, que haya sido absuelta o condenada en un proceso, sea nuevamente investigada y enjuiciada por la misma conducta[80]. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, esta garantía opera con respecto a sentencias definitivas, amparadas por la cosa juzgada[81]. En consecuencia, sólo se configura esa prohibición cuando ha concluido el juicio con una sentencia en firme y hay un proceso penal culminado[82]. En contraste, en el presente asunto no se puede establecer la existencia de una sentencia en firme y un proceso penal concluido, por cuanto se discute, con la concurrencia de las autoridades de las jurisdicciones ordinaria y especial indígena, la competencia para adelantar el juzgamiento de L.A.C.G.[83]. De manera que, en el contexto descrito no pueden predicarse las condiciones de firmeza de la Resolución 001 de 27 de noviembre de 2020, emitida por la autoridad del Cabildo Indígena Aldea de M.P. y la terminación del proceso cuando esta decisión se profirió de manera concomitante al trámite del conflicto de jurisdicción, que se decide en el presente auto.

    Finalmente, la Sala ordenará remitir el expediente al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P., y comunicar la presente decisión a los interesados.

30. La Sala Plena pone de presente que, de la información obrante en el expediente, se advirtió la posible comisión del delito de fuga de presos. Aunque este asunto no está comprendido en la competencia de la Corte para resolver el presente conflicto de jurisdicciones, esta Corporación constata que el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de P. ordenó la compulsa de copias para que se investigue esta conducta[84]. En ese sentido, carece de objeto emitir nuevamente dicha orden por lo cual la Corte Constitucional se abstendrá de pronunciarse al respecto.

    Regla de decisión. La activación de la jurisdicción especial indígena exige la ponderación de los cuatros factores que la integran. En el desarrollo de este ejercicio, se advierte que, no obstante la acreditación de los elementos personal e institucional, en este caso concreto el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado comporta una significativa nocividad social para la cultura mayoritaria que, aunado al incumplimiento del factor territorial, generan una mayor incidencia para la resolución del conflicto en favor de la jurisdicción ordinaria.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,