Auto nº 1194/21 de Corte Constitucional, 14 de Diciembre de 2021

1. La señora Y.P.M.C., obrando en nombre propio y en representación de su hija menor de edad (en adelante, la “accionante”), interpuso acción de tutela[1] contra la Escuela Superior de la Administración Pública (en adelante, “ESAP”), por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida digna y justa, al debido proceso, al derecho a la defensa material y técnica, a la educación superior y sus derechos como sujeto de especial protección constitucional en su calidad de madre cabeza de familia, tras la negativa de ampliar el periodo de permanencia de la accionante en la ESAP para culminar sus estudios como profesional de administración pública territorial.

2. En consecuencia, por medio de la acción de tutela solicita que sean amparados los derechos fundamentales antes mencionados, y que como resultado de ello se ordene (i) la anulación de la resolución No. 161.20.115.749 del 26 de marzo de 2021 por medio del cual se negó la solicitud de ampliación del periodo de permanencia de la accionante; (ii) a la ESAP (a) abstenerse de incurrir nuevamente en las acciones que originaron la acción de tutela, así como (b) permitir a la accionante asistir y aprobar los dos seminarios que cursa actualmente; y (iii) la imposición de una medida provisional de protección consistente en la suspensión de la aplicación de la resolución referenciada.

3. En el mes de junio del año 2010, la accionante ingresó a la ESAP en la sede ubicada en el municipio de Manizales, C., como estudiante del programa de administración pública.

4. Sin embargo, manifiesta la accionante que se vio obligada a suspender sus estudios durante 4 años por motivos laborales, ya que, su empleador, la entidad financiera BBVA, no le autorizó la simultaneidad de trabajar y estudiar.

5. Señaló que, en el año 2014, como estudiante de la ESAP, dio luz a su hija M.E.M. el día 6 de junio de 2014[2], quien, si bien fue reconocida por el progenitor, J.M.E.C. fue desamparada por este. Por lo cual, ella alega tener la condición de madre cabeza de familia según consta en una declaración juramentada rendida el 16 de abril de 2021 ante el notario segundo del círculo de Manizales. Así, la hija de la accionante depende completamente de la accionante, dado que el señor E. nunca ha cumplido con sus obligaciones como progenitor[3]. Manifestó que a raíz del nacimiento de su hija no podía renunciar al trabajo sin poner en riesgo el futuro de su hija, por lo que debió suspender de nuevo sus estudios.

6. Según la accionante, (i) ha venido cursando dos semestres en uno e inscribiendo el máximo número de créditos académicos permitidos con el fin de nivelarse, y, al año 2020; (ii) ya culminó el pensum académico y aprobó la tesis de grado; no obstante, (iii) aún debe aprobar dos seminarios, y satisfacer requisitos de asistencia, para poder cumplir con la totalidad de requisitos de grado.

7. A efectos de cumplir con dichos requisitos de grado (ver supra, numeral 6), solicitó autorización para matricular más créditos de los permitidos para cursar los dos seminarios correspondientes durante el segundo semestre del año 2020. No obstante, la solicitud fue negada en razón al promedio de la accionante, por lo que el 21 de noviembre de 2020, la tutelante elevó la petición al consejo de facultad nacional, (i) exponiendo su situación y señalando que su periodo de permanencia en la ESAP terminaba ese mismo segundo semestre del año 2020; y (ii) solicitando la ampliación del periodo de permanencia para poder matricular los dos seminarios de referencia durante el primer semestre del año 2021.

8. Según la accionante, ante la falta de respuesta de su solicitud efectuada en noviembre del año 2020 y constatando que seguía activa en el sistema de registro académico de la ESAP, matriculó los dos seminarios referenciados; se le generó un recibo de pago[4]; y asistió a las clases respectivas.

9. El día 26 de marzo de 2021, por medio de resolución número 161.20.115.749, la ESAP le comunicó a la tutelante que, tras una reunión del consejo de facultad de pregrado adelantada el 25 de marzo de 2021, se negó la solicitud de ampliación del periodo de permanencia efectuado el 21 de noviembre de 2020, fundamentando su decisión en lo establecido en el artículo 16 del reglamento estudiantil -acuerdo número 002 del 2008-, el cual establece que el periodo de permanencia, entendido como el tiempo “comprendido entre la fecha de la primera matrícula y la fecha de culminación de los requisitos académicos de grados” no podrá exceder “el doble del tiempo de duración del programa, o el tiempo previsto formalmente para el desarrollo de todas las asignaturas del programa”. En esta medida, indicó la ESAP que, dado que el periodo de permanencia de la accionante culminó en el segundo semestre de 2020, en razón a que ingreso a la ESAP en el periodo académico 2010-2 para un programa de diez (10) semestres, no era posible ampliarlo.

10. A raíz del rechazo de la solicitud de ampliación del periodo de permanencia, el 7 de abril de 2021, la accionante solicitó a la ESAP reevaluar la decisión, narrando las circunstancias personales que le han impedido cumplir con los requisitos académicos de grado en el periodo de permanencia previsto; señalando, además, que recibir el acta de grado en su actual empleo le permitiría un ascenso que la ayudaría a sobrellevar su calidad de madre cabeza de familia.

11. En vista de lo anterior, interpuso la presente acción de tutela sosteniendo que sus derechos, y los de su hija, a la dignidad humana, a la vida digna y justa, al debido proceso, al derecho a la defensa material y técnica, a la educación superior y sus derechos como sujeto de especial protección constitucional en su calidad de madre cabeza de familia, fueron vulnerados; ya que la ESAP, al rechazar la ampliación del periodo de permanencia, no consideró (i) las circunstancias personales de la tutelante que motivaron su ausencia académica; (ii) que la pandemia derivada del COVID-19 obstaculizó matricular los dos seminarios faltantes; (iii) la tesis de la señora M. ya fue aprobada y los requisitos ligados a los seminarios pendientes por cursar son menores; y (iv) la situación en la que se encuentra, se enmarca en el reglamento estudiantil del año 2008 el cual refleja el régimen aplicable al caso concreto.

12. Mediante auto del 19 de abril de 2021 el Juzgado Quinto de Familia de Manizales, C., admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó a la ESAP pronunciarse sobre los hechos de la acción de tutela[5].

13. El 21 de abril de 2021, la ESAP por medio del jefe de la oficina jurídica de la entidad, M.R.M.A., contestó la acción de tutela solicitando declarar la improcedencia de esta o, en su defecto, negar las pretensiones formuladas[6].

14. La entidad accionada señaló que: (i) la accionante no sustentó de qué manera le fueron violados los derechos que resalta en la acción de tutela, y (ii) la normatividad prevista en los reglamentos estudiantiles y la entidad accionada, contrario a lo señalado, garantizó el derecho al debido proceso y el derecho a la educación.

15. Sostuvo que efectivamente la señora M.C. ingresó al programa académico de administración pública territorial en el segundo semestre del año 2010. Sin embargo, durante el término comprendido entre el primer semestre del año 2014 y el primer semestre del año 2018, no cursó el programa. Durante el segundo semestre del 2015, la accionante solicitó reserva de cupo en razón a que el horario laboral imposibilitaba sus estudios, y el 20 de abril del 2018, la tutelante solicitó el reingreso a la ESAP para el segundo semestre del 2018, solicitud que fue aceptada el 25 de abril del 2018[7].

16. Por otro lado, manifestó que, si bien la señora M. ha aprobado 148 créditos, el programa académico consiste en 156 créditos, por lo que, contrario a lo señalado en la acción de tutela, no ha completado el pensum académico.

17. Sostuvo que, el 1 de septiembre de 2020, la accionante solicitó que se le autorizara adicionar a los créditos ya inscritos para el segundo semestre del año de referencia los 8 créditos restantes que tenía pendiente por cursar, no obstante, dicha solicitud fue negada en la medida en que no cumple con el promedio académico acumulado requerido[8].

18. A raíz de la solicitud de ampliación del periodo de permanencia por parte de la tutelante, la ESAP solicitó soportes a efectos de justificar su exclusión por bajo rendimiento en el caso de que se hayan presentado situaciones de fuerza mayor o caso fortuito que incidieran en su rendimiento académico según lo previsto en el reglamento estudiantil; estableciendo el día 22 de febrero de 2021 como fecha límite para la entrega de los soportes correspondientes.

19. Señaló que el 26 de marzo de 2021, de conformidad con la normatividad prevista en el reglamento estudiantil, la solicitud de ampliación del periodo de permanencia de la accionante fue negada. Contrario a lo señalado, sostuvo que la entidad accionada aplicó, con sujeción al debido proceso, el reglamento estudiantil único – acuerdo número 002 del 2018-, el acuerdo número 002 del 2020 modificatorio y el régimen académico acuerdo número 0001 del 2018[9], normatividad que goza de protección constitucional al concernir la autonomía universitaria y el cual fue aceptado por la tutelante al ingresar al programa académico ofrecido por la ESAP.

20. En efecto, según lo dispuesto en el artículo 106 del reglamento estudiantil relativo al régimen de transición[10] establecido por el acuerdo número 002 del 2020, el artículo 16 del acuerdo número 002 del 2008 resulta aplicable al caso concreto. Dicho artículo establece que el periodo de permanencia no excederá el doble del tiempo del programa. Así, al haberse matriculado por primera vez en el segundo semestre del año 2010 en un programa de 10 semestres, la fecha de cumplimiento de los requisitos académicos estaba prevista para el segundo semestre del año 2015, por lo que el periodo de permanencia terminó el segundo semestre del 2020.

21. Advirtió que en virtud del artículo 67 de la Constitución Política y la interpretación que se le ha dado a dicha disposición por parte de la jurisprudencia constitucional, el derecho a la educación implica deberes por parte del estudiante, incluyendo el cumplimiento de las normas establecidas por la institución educativa en virtud de la autonomía universitaria amparada por el artículo 69 de la Constitución y la Ley 30 de 1992.

22. De esta manera, el reglamento estudiantil de la ESAP, amparado por la autonomía universitaria, es de obligatorio cumplimiento por parte de los integrantes de la comunidad académica de dicha institución y fue incumplido por la tutelante al no acatar el periodo de permanencia previsto y el cual se pretende seguir incumpliendo por medio de la acción de tutela instaurada.

23. Asimismo, afirmó que a pesar de que la accionante pudo matricular los seminarios faltantes para el primer semestre del año 2021, dicha posibilidad tuvo lugar, ya que el sistema de registro académico no había normalizado el tiempo de permanencia, por lo que, el 29 de marzo de 2021, la ESAP desactivó dicho registro, dando aplicación al reglamento bajo la causal de vencimiento del periodo de permanencia.

24. Respecto a los derechos señalados como potencialmente vulnerados, afirmó la entidad accionada que (i) los derechos a la dignidad humana y la vida en condiciones dignas y justas, no se indicaron los fundamentos de hecho o de derecho para demostrar cómo la entidad accionada violó esos derechos, máxime si el trato brindado a la accionante ha sido respetuoso, digno y cordial; (ii) el derecho al debido proceso y a la defensa material y técnica, no se demostró cómo se le ha vulnerado dicho derecho teniendo en cuenta que la señora M. ha podido acudir a las instancias respectivas y agotar las etapas procesales correspondientes sin ninguna obstaculización; (iii) el derecho a especial protección constitucional por ser madre cabeza de familia, no se demostró por qué en sede de criterios netamente académicos, se debe brindar un trato diferencial o especial a la tutelante por dicha tener tal calidad; (iv) el derecho a la educación no se vulneró en atención a que (a) la señora M. contó con diez (10) años para cumplir con los requisitos de académicos de grado, los cuales no fueron satisfechos por hechos ajenos a la entidad accionada, y (b) el reglamento estudiantil no puede ser desconocido bajo el pretexto de ser sujeto de especial protección constitucional (madre cabeza de familia).

25. En virtud de lo anterior, constata en su escrito que la no culminación del programa académico de la ESAP se debe a la culpa exclusiva de la señora M.C. y que, por tanto, a la ESAP no le es atribuible ninguna acción u omisión susceptible de vulnerar sus derechos. Manifiesta que la acción de tutela es infundada y su causa es temeraria por lo que debe declararse improcedente la acción o, en su defecto, negar las pretensiones establecidas en la misma.

26. Mediante fallo del 29 de abril de 2021[11], el Juzgado Quinto de Familia de Manizales, C., (i) tuteló los derechos a la vida en condiciones dignas, al debido proceso, a la educación y a la protección como madre cabeza de familia de la accionante; y (ii) ordenó a (a) la ESAP revocar la decisión tomada por medio de la resolución número 161.20.115.750 de fecha 29 de marzo de 2021 en la cual se ordenó la desactivación del usuario de la accionante en el sistema académico de la ESAP; y (b) autorizar la inscripción, asistencia y permanencia de la accionante a los seminarios electivo uno -presupuesto público y principios del nuevo derecho público- y electivo dos -derecho aplicado a la gestión y gerencia pública- que en la actualidad está cursando.

27. El juez de primera instancia señaló que, si bien en virtud de la autonomía universitaria las instituciones educativas tienen la facultad de expedir reglamentos, dicha actividad reglamentaria está limitada por los derechos fundamentales de quienes se rigen por aquellos reglamentos.

28. En este sentido, concluyó que la ESAP vulneró los derechos invocados por la tutelante, en la medida en que: (i) al contabilizar el periodo de permanencia no descontó el tiempo durante el cual estuvieron suspendidas todas las actividades en el Estado colombiano por el decreto de la emergencia sanitaria derivada del COVID-19, por lo que es claro que cuenta con un semestre más para completar el periodo de permanencia; y (ii) no tuvo en cuenta los factores personales, familiares y laborales de la señora M.C., particularmente su calidad de madre de cabeza de familia y que únicamente le quedan dos asignaturas para cumplir con los requisitos académicos de grado.

29. El día 29 de abril de 2021, se remitió a la accionante y a la ESAP[12], la notificación del fallo de primera instancia.

30. Mediante escrito allegado durante el término de ejecutoria de la sentencia proferida por el juez de primera instancia[13], la ESAP presentó, por conducto del jefe de la oficina jurídica de la entidad, escrito de impugnación contra la decisión allí contenida. En dicho escrito, sostuvo entre otros motivos de disenso que el juzgador de primera instancia (i) se limitó a fundamentar la decisión con apreciaciones subjetivas y carentes de fundamento jurídico; (ii) incurrió en el error al afirmar que la accionante había completado el pensum académico dado que dicho cumplimiento era imposible al faltarle dos asignaturas por cursar y aprobar; y (iii) motivó de manera insuficiente cómo la situación derivada de la pandemia afectó a la tutelante, sin entrar a analizar la actuación de la entidad accionada en el marco de la autonomía universitaria, máxime si en cumplimiento de la directiva número 04 de 2020 del Ministerio de Educación Nacional, la ESAP por medio de la circular número 100.280 del 24 de marzo de 2020, suspendió la cátedra presencial e implementó todas las medidas tendientes a garantizar el desarrollo normal de todos los programas a través de una plataforma virtual, por lo que las actividades académicas de la ESAP se han desarrollado con normalidad y, en esa medida, no se procedió a recalcular el periodo de permanencia de la señora M.C.. Asimismo, la ESAP volvió a esgrimir ciertos argumentos planteados en la contestación de la acción de tutela.

31. En atención a lo anterior, la ESAP solicitó revocar el fallo de primera instancia en su totalidad.

32. Mediante sentencia del 26 de mayo de 2021, la Sala de Decisión de Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, C., revocó el fallo del juez de primera instancia y, en su lugar, negó el amparo solicitado[14].

33. Lo anterior, en razón a que encontró que no le fueron vulnerados los derechos alegados por la accionante, en la medida en que, entre otros motivos, (i) la decisión de no ampliar el periodo de permanencia de la tutelante se ciñó al reglamento estudiantil amparado por la autonomía universitaria y no se basó en consideraciones subjetivas, por lo que no fue una decisión arbitraria; (ii) el argumento del juez de primera instancia en relación con la imposibilidad de continuar con su educación por cuenta de la pandemia carece de fundamento en la medida en que la ESAP expidió la circular número 100.280 del 24 de marzo de 2020, en la que se dispuso suspender las clases presenciales y reanudar el desarrollo de todos los programas académicos haciendo uso de las herramientas virtuales, lo cual garantizó el normal desarrollo de la actividad académica durante el tiempo de la emergencia sanitaria; (iii) si bien a la actora se le expidió un recibo de pago para el periodo académico 2021-1, dicho error no creó derechos en cabeza de la señora M.C. ni tampoco permitiría inaplicar las disposiciones del reglamento estudiantil en materia del periodo de permanencia, máxime si la tutelante conocía que su periodo de permanencia finalizaba en el segundo semestre de 2020 y, por tanto, ninguna expectativa se le pudo haber generado por la expedición del recibo de pago; dicho documento no podía subsanar el vencimiento del periodo de permanencia. Asimismo, (iv) tampoco se transgredió el derecho a la educación en la medida en que esta contó con un plazo de 10 años para culminar sus estudios, por lo que le fue respetado el plazo establecido en la normatividad aplicable.

34. Finalmente, concluye el juez de segunda instancia señalando que, en virtud de la autonomía universitaria, las instituciones educativas pueden establecer sus propios reglamentos los cuales deben ser obedecidos por los educandos.

35. El 27 de mayo de 2021, la accionante radicó ante el juez de segunda instancia una solicitud[15] a efectos de que este remitiera el expediente a esta Corte para revisión, ya que, entre otros factores[16], (i) se le desmejoraron sus derechos en relación con el fallo de primera instancia; y (ii) el juez de segunda instancia y la ESAP le violaron el derecho al debido proceso, dado que no se le notificó ni se le informó ni se le dio traslado del escrito de impugnación de la ESAP y, en esa medida, no se le permitió el derecho a la defensa, lo cual configuró una nulidad del proceso de tutela[17].

    Respuesta del magistrado sustanciador del fallo de segunda instancia - Sala de Decisión de Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, C.

36. El magistrado sustanciador contestó la solicitud[18] de la tutelante señalando que: (i) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 no existe disposición alguna que obligue al juez correr traslado de la sustentación de la inconformidad; (ii) el Decreto 806 de 2020, relacionado con la implementación de tecnologías de la información en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, no debe aplicarse en el caso bajo estudio, dado que el Decreto 2591 de 1991 prima por ser disposición especial relacionada al procedimiento de la acción de tutela; (iii) en el sistema Justicia Siglo XXI se registró debidamente la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia, por lo que existió publicidad sobre la actuación y el juez de instancia ni la ESAP debió comunicarle sobre la actuación; y (iv) el auto que concedió el escrito de impugnación fue notificado vía correo electrónico por el juez de primera instancia.

37. La Corte Constitucional es competente para conocer de la presente acción de tutela en virtud de lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

38. A partir de los antecedentes previamente expuestos, dado que se invocó una nulidad procesal (ver supra, numeral 35), le corresponde a la Sala decidir si es procedente declarar la nulidad de todo lo actuado en el curso del presente proceso posterior a la notificación del auto que concedió la impugnación del fallo de primera instancia y, por ende, retrotraer las actuaciones adelantadas hasta la notificación de dicho de auto.

39. Para efectos de dar respuesta al problema planteado, la Sala (i) relacionará la normatividad y jurisprudencia constitucional en relación con el acto de notificación de providencias en materia de tutela; (ii) examinará los aspectos referentes a la declaratoria de nulidad por indebida notificación de providencias en el marco de procesos de tutela, incluyendo las dos aproximaciones de la Corte sobre la subsanación de nulidades por falta de notificación detectadas en sede de revisión; y (iii) analizará el caso concreto.

40. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la notificación “es el acto material de comunicación, mediante el cual se vincula a una determinada actuación judicial o administrativa, a los sujetos que puedan tener interés en ella, poniéndolos en conocimiento de las decisiones que allí se profieran”[19]. En esa línea, la notificación se erige como un requisito esencial del debido proceso que permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, de los terceros y de todos aquellos legitimados para intervenir en razón a que se podrán ver afectados por el proceso en curso[20].

41. En materia de tutela, de conformidad con lo previsto en el artículo 86 Superior, la acción de tutela es un mecanismo sumario para la protección de los derechos fundamentales que se consideren vulnerados o amenazados. En desarrollo de lo anterior, el Decreto 2591 de 1991 dispone en su artículo 16 que las providencias que se profieran en el trámite de tutela se notificarán a las partes o a los intervinientes, por el medio que el juez considere más expedito o eficaz. A su vez, el artículo 5 del Decreto 306 de 1992[21] dispone que (i) “de conformidad con el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991, todas las providencias que se dicten en el trámite de una acción de tutela se deberán notificar a las partes o a los intervinientes” (negrillas fuera del texto original); y (ii) “El juez velará porque de acuerdo con las circunstancias, el medio y la oportunidad de la notificación aseguren la eficacia de la misma y la posibilidad de ejercer el derecho de defensa”.

42. En virtud de dichas disposiciones, la Corte ha reiterado que el deber de notificar (i) abarca la totalidad de providencias que se profieran en el trámite del proceso de tutela; y (ii) constituye una obligación de realizar los mayores y mejores esfuerzos para poner en conocimiento de las partes y de los terceros interesados el contenido de la providencia que se comunica, empleando para ello los diferentes instrumentos técnicos y jurídicos existentes, es decir, para que su comunicación sea eficaz y expedita[22]. En este sentido, según ha dicho la Corte, para que un medio de notificación pueda ser considerado expedito y eficaz, debe ser rápido y garantizar que el interesado va a conocer de forma fidedigna y oportuna el contenido de la providencia[23].

43. No obstante, el deber de notificar las providencias proferidas en el trámite del proceso de tutela no implica que las mismas deban notificarse siempre de manera personal ni empleando los medios de notificación previstos en el procedimiento ordinario, por lo que el juez constitucional está facultado para escoger la vía de comunicación que considere eficaz que pueda garantizar -en atención a las circunstancias particulares de cada caso concreto- la transmisión efectiva y fidedigna del contenido de la providencia judicial; de manera que, de no realizarse la notificación de alguna providencia o existir duda sobre su eficacia, el trámite estaría viciado de una irregularidad que afecta su validez, pues se genera una vulneración del debido proceso[24].

44. En este sentido, la notificación de las decisiones a quienes tienen un interés legítimo está estrechamente ligada con la garantía del debido proceso (CP art. 29) dado que les permite asegurar el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción[25]. Con respecto a la debida notificación del auto que concede la impugnación del fallo de primera instancia, por ejemplo, no solo transmite el hecho de que la sentencia fue impugnada, sino que, a partir de dicho conocimiento, permite a quienes no impugnaron dicha decisión pronunciarse sobre los reparos al fallo esgrimidos por el impugnante. La situación contraria conllevaría a que el juez de segunda instancia, al resolver el asunto, solo haya tenido en cuenta los argumentos del impugnante, lo cual afectaría los mencionados derechos de defensa y contradicción. De esta manera, al igual que con la debida integración del contradictorio, con ello “se garantiza la legalidad del proceso desde un punto de vista objetivo, pues [se] permite que el juez pueda tener en cuenta todos los elementos de juicio pertinentes –tanto desde el punto de vista fáctico como jurídico–, especialmente cuando la parte o el tercero notificado se pronuncia o aporta información” (negrillas fuera del texto original)[26].

45. Ahora bien, en el marco del estado de emergencia declarado mediante el Decreto 637 de 2020, el presidente de la República expidió el Decreto Legislativo 806 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia”, el cual entró en vigencia el 4 de junio de 2020 y en virtud del cual se establecieron, entre otros asuntos, las reglas generales para la implementación de las tecnologías de la información y las comunicaciones (en adelante, “TIC”) en los procesos judiciales y los deberes de los sujetos procesales y autoridades judiciales en relación con el uso de estas tecnologías.

46. De conformidad con el artículo primero del Decreto Legislativo 806 de 2020, la implementación del uso de las TIC en las actuaciones judiciales y la agilización de los procesos judiciales también incluye las actuaciones en la jurisdicción constitucional, lo cual, en los términos del artículo 43 de la Ley 270 de 1996[27] y en consonancia con la jurisprudencia constitucional[28], incluye a los jueces y a las corporaciones que deban resolver acciones de tutela.

47. Si bien el Decreto Legislativo 806 de 2020 aplica a la jurisdicción constitucional y, por tanto, a los jueces que resuelvan acciones de tutela, la Sala advierte que no todas las disposiciones incluidas en dicho decreto aplican a los procesos de tutela, ya que, tal y como lo advirtió la Corte al estudiar la constitucionalidad del decreto referenciado[29], la normatividad transitoria consiste en dos ejes temáticos, a saber: (i) el primer eje temático (artículos 1-4) prevé las finalidades específicas del decreto legislativo, las reglas generales para la implementación de las TIC en los procesos judiciales y los deberes de los sujetos procesales y autoridades judiciales en relación con el uso de estas tecnologías; y (ii) el segundo eje temático (artículos 5-15) establece modificaciones a los estatutos procesales ordinarios, en particular, a la práctica y trámite de diversos actos procesales y actuaciones judiciales, los cuales en principio serían ajenos al proceso de tutela[30].

48. En este sentido, en relación con la materia bajo estudio, se señala que si bien la regulación del procedimiento de tutela antes de la expedición del Decreto Legislativo 806 de 2020 no establecía medios específicos de notificación (ver supra, numeral 43), el decreto de referencia instituye para las actuaciones ante la jurisdicción constitucional, entre otras jurisdicciones, el deber de (i) utilizar las TIC en “todas las actuaciones, audiencias y diligencias” de los “procesos judiciales y actuaciones en curso” (artículo 2), lo cual incluye actos de notificación; y (ii) adoptar “todas las medidas para garantizar el debido proceso, la publicidad y el derecho de contradicción” en aquellos eventos en que los procesos judiciales se tramiten de manera virtual (inciso 1 del artículo 2), sin perjuicio de las excepciones previstas en dicho decreto.

49. La jurisprudencia constitucional ha estimado que la falta de notificación de las providencias proferidas en un proceso de tutela a una parte o a un tercero con interés legítimo, genera una irregularidad que vulnera el debido proceso y configura los fundamentos suficientes para declarar la nulidad de lo actuado y retrotraer la actuación a efectos de permitir el conocimiento de la providencia en cuestión y la posibilidad del ejercicio derecho al debido proceso[31].

50. Ahora, si bien procesos de tutela pueden (i) adolecer de vicios que afectan su validez, particularmente cuando el juez omite velar por el respeto al debido proceso de las partes e intervinientes del procedimiento; y, por tanto, (ii) derivar en la nulidad del proceso o en parte de él, la Corte ha determinado que es necesario que la irregularidad en que se haya incurrido se encuadre dentro de una de las causales establecidas por el Legislador[32].

51. Así, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que, al no existir una norma que consagre cuál es el régimen de nulidad que se aplica en el proceso de tutela, con ocasión de las actuaciones que se desarrollan por los jueces de instancia, la Corte ha decidido acoger –por vía analógica– las causales que se consagran en el sistema procesal general, que se encuentran previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso[33]. Lo anterior, en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, según el cual: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”[34].

52. En efecto, de conformidad con el numeral 8 del artículo 133 del Código General del Proceso, se configura una nulidad cuando se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda[35]. Sin embargo, siguiendo lo establecido en dicho artículo y en el parágrafo del artículo 136 del código citado, esta irregularidad no constituye un vicio insanable, por lo que se permite la adopción de medidas por parte del juez para corregir formalmente el procedimiento.

53. De acuerdo con la aproximación de la Corte sobre la materia, existen dos formas de subsanar la nulidad por indebida notificación de providencias, tomando en consideración la imposibilidad de adoptar fallos inhibitorios en los procesos de tutela: (i) la declaratoria del vicio y la devolución del proceso al juez de primera instancia o segunda instancia, según corresponda, para que subsane el error y vuelva a efectuar la actuación judicialhttp://www.lexbasecolombia.net.ezproxyegre.uniandes.edu.co:8888/lexbase/jurisprudencia/corte constitucional/autos/2021/A0247de2021.htm - _ftn13 correspondiente; o (ii) excepcionalmente, la subsanación en sede de revisión, en aplicación de los principios de celeridad y economía procesal, en aquellos casos en los que sea ineludible evitar la dilación del trámite, en especial, cuando (a) se está frente a la urgencia de proteger derechos fundamentales como la vida, la salud o la integridad física, o (b) están involucrados sujetos de especial protección constitucional o personas en estado de debilidad manifiesta (por ejemplo, mujeres u hombres cabeza de familia, menores de edad o personas de edad avanzada)[36].

54. Sin embargo, la jurisprudencia reiterada de esta corporación ha establecido que uno de los presupuestos necesarios para la subsanación de la nulidad en sede de revisión consiste en que la parte o los terceros que no fueron notificados no hayan alegado la nulidad, dado que, en caso de que ello ocurra, “se deberá actuar de conformidad con ellas, procediendo a declarar la nulidad y a ordenar rehacer la actuación”[37]. Lo anterior, en razón a lo consagrado en los artículos 134, 135, 136 y 137 del Código General del Proceso[38], de los cuales se advierte que, por regla general, una vez identificada una causal de nulidad, la misma quedará convalidada o subsanada, si el afectado actúa en el curso del proceso sin alegarla, siempre que la irregularidad detectada no tenga la característica de ser insaneable[39]. Por el contrario, si advertida la deficiencia procesal, la misma se alega oportunamente, al juez no le quedará otro camino que declararla[40]. Dicha oportunidad dependerá de las características particulares de cada proceso.

55. Por último, las normas citadas del Código General del Proceso disponen lo siguiente respecto a la nulidad por falta de notificación en legal forma, en lo que puede ser aplicado al trámite de la acción de tutela: (i) es saneable (artículo 133); (ii) solo beneficiará a quien la invoque (artículo 134); (iii) cuando exista litisconsorcio necesario y se hubiere proferido sentencia, esta se anulará y se integrará el contradictorio (artículo 134); (iv) la parte que alegue una nulidad deberá tener legitimación para proponerla, expresar los hechos en que se fundamenta, y aportar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer (artículo 135); (v) no podrá alegar la nulidad quien después de ocurrida la causal haya actuado en el proceso sin proponerla (artículo 135); (vi) la nulidad quedará saneada cuando la parte que podría alegarla no lo hizo oportunamente (artículo 136); y, si no se alega la nulidad, (vii) ésta quedará saneada y el proceso continuará su curso, mientras que, en caso contrario, el juez la declarará (artículo 137).

56. La Sala de Revisión advierte que, a partir del momento de la notificación del auto que concedió la impugnación del fallo de primera instancia, se configuró un defecto en materia de notificación de la providencia adoptada que, a juicio de la Sala, implicó una violación del debido proceso de la accionante. Así las cosas, con fundamento en las consideraciones siguientes, la Corte declarará la nulidad de todo lo actuado de manera posterior a la notificación del auto que concedió el recurso de impugnación, con el alcance y propósito que se establece en esta providencia.

57. Consideraciones relacionadas con la falta efectiva de notificación a la tutelante. Tal y como se señaló anteriormente, tras haber sido notificada del fallo de segunda instancia de fecha 26 de mayo de 2021, la tutelante radicó ante el juez de segunda instancia un memorial de fecha 27 de mayo de 2021 alegando, entre otras violaciones, que el juez de segunda instancia y la ESAP le vulneraron el derecho al debido proceso, dado que no se le notificó ni se le informó ni se le dio traslado del escrito de impugnación de la ESAP y, en esa medida, no se le permitió el derecho a la defensa, lo cual configuró una nulidad del proceso de tutela[41]. A pesar de que el juez de segunda instancia desestimó la nulidad alegada (ver supra, numeral 36), la Sala no comparte los argumentos expuestos dirigidos a negar la declaración de la nulidad.

58. Contrario a lo señalado por el juez de segunda instancia, si bien no existe un deber expreso, en los términos del artículo 86 de la Constitución o de los decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, de correr traslado a la parte que no impugnó el fallo de primera instancia, tal y como se señaló anteriormente (ver supra, numerales 40 a 47): (i) dichas normas imponen el deber de notificar la totalidad de providencias que se profieran en el trámite del proceso de tutela, lo cual, por tanto, incluye a la providencia que concede el recurso de impugnación del fallo de primera instancia; y (ii) la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, a pesar de ser un proceso sumario e informal, debe garantizarse el debido proceso so pena hallarse viciada de nulidad. De esta manera, entre las garantías que consagra el debido proceso se encuentran los derechos de defensa, contradicción y publicidad que se desarrollan principalmente por medio de las notificaciones a las partes e interesados de las providencias proferidas, entre otros medios[42].

59. Lo anterior, obedece: (a) al principio de publicidad, mediante el cual la notificación es el acto de comunicación a través del cual las decisiones proferidas por las autoridades se ponen en conocimiento de las partes y los terceros interesados; (b) a que si bien en el marco de la acción de tutela, el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991[43] y el artículo 2.2.3.1.1.4 del Decreto 1069 de 2015[44] disponen que la notificación deberá realizarse por el medio que el juez considere más expedito y eficaz ateniendo las circunstancias de cada caso concreto. Lo anterior, tan solo se asegura cuando, como lo ha advertido la jurisprudencia de la Corte, existe “(…) constancia de que la persona notificada recibió efectivamente la comunicación y que, por consiguiente, se enteró de la determinación adoptada”[45] (negrillas fuera de texto original).

60. Así, el registro del auto que concedió el recurso de impugnación en el sistema Siglo XXI a efectos de notificar a la accionante no resultó ser idóneo ni eficaz, en el caso concreto, para dar por enterada a esta de la existencia de la impugnación del fallo de primera instancia. Lo anterior, ya que (i) la publicación del aviso no puede ser tomada como una forma directa y principal de notificación de las partes al proceso concreto como lo es la accionante, en razón a que, aun cuando (a) la publicación en sistema Siglo XXI puede ser una práctica considerada como válida y propia de la notificación por aviso; y (b) es una TIC en los términos del Decreto 806 de 2020 (artículo 2)[46], su ocurrencia para la notificación de las partes del proceso se sujeta a una regla supletoria, por virtud de la cual se debe agotar primero la obligación de intentar la notificación personal de la parte o tercero correspondiente, y solo en caso de que ello no sea posible, recurrir a la modalidad adoptada por la citada autoridad judicial, en los términos que se exigen en las normas que regulan el proceso de tutela, en armonía con lo previsto en el Código General del Proceso. Eso para garantizar la eficacia de la notificación y, en consecuencia, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa.

61. Asimismo, (ii) los medios de notificación escogidos por el juez de tutela deben ponderar las circunstancias de cada caso concreto. En el caso bajo estudio, si bien a una parte vinculada al proceso se le exige una diligencia mínima en el seguimiento del trámite, resultaba desproporcional exigirle a la tutelante efectuar el seguimiento del trámite por medio del sistema Siglo XXI teniendo en cuenta (a) su calidad de no abogada ni conocedora de dicho sistema, máxime si, según obra en el expediente, (b) todas las actuaciones previas y posteriores al auto que concedió la impugnación fueron notificadas a la accionante vía correo electrónico (ver infra, numeral 62); (c) según las pruebas que obran en el expediente, no fue publicado el contenido del auto de referencia ni del escrito de impugnación en dicho sistema y, en esa medida, no cumplía con el principio de publicidad y defensa; y (d) desde el escrito de la tutela la accionante aportó su número de teléfono móvil, por lo que también podía comunicarse directamente con esta por dicho medio[47] (ver infra, numeral 62). En este sentido, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, para la Sala de Revisión el registro de actuaciones en el sistema Siglo XXI no resultaba como un medio de notificación eficaz ni expedito que garantizara a la accionante conocer de forma fidedigna el contenido de la providencia ni el contenido de la impugnación.

62. Ahora, podría invocarse como contrargumento que la notificación por aviso en el sistema Siglo XXI fue efectivamente un medio supletorio ya que se intentó la notificación del auto que concedió la impugnación por medio de correo electrónico. No obstante, según obra en el expediente, dicha notificación por correo electrónico no se efectuó en la medida en que el juez de primera instancia envió la notificación al correo electrónico equivocado, lo cual pasó inadvertido por el juez de segunda instancia. En efecto, el correo electrónico aportado por la tutelante desde el escrito de la tutela fue “jekis0304@gmail.com” y no “jeyis0304@gmail.com” al cual fue enviado la notificación de impugnación[48]. De esta manera, para esta Sala es evidente que, contrario a lo señalado por el juez de segunda instancia, el auto que concedió la impugnación nunca fue notificado por medio de correo electrónico.

63. Por último, tal y como se señaló anteriormente (ver supra, numerales 44 a 47), ciertas disposiciones del Decreto 806 de 2020 aplican al proceso de tutela, entre las cuales está el artículo 3 por medio del cual se establece, entre otros, (i) el deber de suministrar a la autoridad judicial competente los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite; y (ii) el deber de la autoridad judicial de surtir todas las notificaciones por medio de los canales digitales elegidos. En esta medida, para esta Sala resulta evidente que, al haberse suministrado los canales digitales para los fines del proceso desde el escrito de la tutela por parte de la accionante[49], el correo electrónico y teléfono móvil, no era viable que el juez de primera instancia modificara los canales digitales elegidos por esta para reemplazarlos con el sistema Siglo XXI (elemento supletivo de notificación), ni mucho menos que enviara las notificaciones a una dirección de correo electrónica equivocada sin violar las reglas de procedimiento aplicables a la tutela.

64. Visto lo anterior, es dado concluir que efectivamente en este caso la accionante no fue enterada de la impugnación del fallo de primera instancia ni de la decisión de haberse concedido dicho recurso, de suerte que, conforme al marco normativo que rige a la acción de tutela, y dado su examen armónico con lo previsto en el Código General del Proceso, se incurrió en una falta efectiva de notificación formal.

65. Consideraciones sobre la legitimación y la procedencia de la solicitud de nulidad. Como se señaló, la accionante solicitó expresamente la declaratoria de nulidad del proceso, a partir de la admisión del escrito de impugnación. Es claro que la tutelante se encuentra legitimada, para promover la nulidad en la medida que es la parte accionante del proceso. Asimismo, es claro para la Sala que la nulidad fue alegada oportunamente, pues si bien la accionante no pudo alegar la nulidad en oportunidades anteriores a la sentencia de segunda instancia, dicha circunstancia se dio precisamente porque no fue notificada de la impugnación hasta el fallo de segunda instancia. De esta manera, se alegó la nulidad al momento que se tuvo conocimiento de la misma (v.gr. el día después de haberse proferido la sentencia de segunda instancia), y tal manifestación se hizo de forma expresa, advirtiendo las razones para ello.

66. Si bien el artículo 134 del Código General del Proceso[50] establece las oportunidades para alegar la nulidad y únicamente prescribe ciertos supuestos en los que es viable alegar la nulidad después de dictada la sentencia; dichos supuestos no aplican al caso concreto, por lo que quedaría la accionante desprovista de la facultad de interponer el incidente de nulidad. No obstante, dicha disposición debe interpretarse a la luz del artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, según el cual: “Para la interpretación de las disposiciones sobre trámite de la acción de tutela previstas por el Decreto 2591 de 1991 se aplicarán los principios generales del Código General del Proceso, en todo aquello en que no sean contrarios a dicho Decreto (…)”[51]. Así, teniendo cuenta la informalidad del proceso de tutela, y en la medida en que la accionante no pudo alegar la nulidad en oportunidades anteriores a la sentencia de segunda instancia precisamente porque no fue notificada de la impugnación hasta el fallo de segunda instancia, se incurriría en exceso de ritualismo que desampararía el derecho al debido proceso de la tutelante al negarle alegar la nulidad de manera posterior a la sentencia.

67. Por lo anterior, es dado concluir que se trata de una situación que configura una hipótesis de nulidad, pues el auto de impugnación del fallo de primera instancia no se le notificó, a pesar de ser un sujeto procesal; y no es posible convalidar la irregularidad detectada en esta instancia judicial, ya que la parte interesada alegó la ocurrencia del vicio, y tal circunstancia excluye la posibilidad de proceder a su vinculación en sede de revisión. Frente a este proceder no cabe conclusión distinta a la de tener que declarar la nulidad de todo lo actuado, como lo ha advertido la Corte en los siguientes términos:

    “En suma, ante la falta de notificación de las partes o de terceros con interés legítimo en el proceso de tutela, en sede de revisión existen dos opciones. La Sala de Revisión puede optar, bien por (i) devolver el proceso a la primera instancia para efecto de que se rehaga el proceso o bien, (ii) en virtud de la urgencia de la protección constitucional y ante una situación que a primera vista pueda considerarse apremiante, por vincular directamente a quien no fue llamado al proceso.

    La segunda opción, que se orienta por la vinculación en sede de revisión, implica que las personas vinculadas renunciarían a su derecho a controvertir la decisión que se adopte, sea o no desfavorable a ellas. Bajo esa perspectiva, la Corte ha sostenido que, de asumir esta postura, las distintas salas de revisión deben obrar conforme lo normado en el artículo 137 del C.G.P. y advertir la nulidad, junto con la posibilidad de que las personas vinculadas decidan si es de su interés proseguir con el trámite, o reclamar la reiniciación del mismo con el objetivo de lograr participar en él y fortalecer el debate ante los jueces de instancia.

    Esta postura ha sido reiterada en múltiples pronunciamientos que destacan, como lo recordó el Auto 281A de 2010, que el uso excepcional de la vinculación directa en sede de revisión implica que las circunstancias de hecho lo ameriten.

    Cuando la persona vinculada solicita la nulidad, en resguardo de su derecho al debido proceso, resulta imperioso remitir el expediente a la sede judicial de primera instancia para que se surta, nuevamente, el trámite de instancia y se asegure la comparecencia de quien no había sido convocado al proceso y no pudo materializar su derecho a la defensa. Lo anterior en el entendido de que, aun en los eventos en los cuales es urgente la protección constitucional, el debido proceso es una garantía que no puede ser restringida a los sujetos involucrados en el proceso constitucional de tutela”[52] (Negrillas fuera de texto original).

68. Como consecuencia de la nulidad que habrá de decretarse, se concluye que no es posible para la Sala continuar conociendo del presente asunto, en la medida en que el proceso deberá volver a iniciar su trámite desde la notificación del auto que concedió el recurso de impugnación al fallo de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución,