Auto nº 138/22 de Corte Constitucional, 10 de Febrero de 2022

1. El 3 de julio de 2020, ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta, se desarrolló audiencia de juicio oral en el proceso penal 500016105883201980061 adelantado en contra de W.A.M.J., por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, en concurso heterogéneo y simultáneo con la misma conducta.

2. De acuerdo con el relato fáctico obrante en el expediente, el 2 de abril del año 2019 la señora MAVL[2] presentó denuncia en contra de su excompañero permanente y padre de sus hijos, el señor W.A.M.J., quien desde el año 2014 hasta el año 2019 “abusaba sexualmente”[3] de su hija[4] en su residencia en la ciudad de Villavicencio-Meta[5].

3. La señora MAVL fue alertada por la orientadora de la institución educativa de su hija, quien encontró en la menor de 13 años de edad evidencia de intentos de suicidio. Con ocasión de lo anterior, la menor relató la conducta de su padre desde que ella tenía nueve años de edad hasta la fecha. Aseguró no haber informado a su madre por temor a las amenazas de su progenitor[6].

4. El 20 de mayo de 2019 se realizó audiencia preliminar ante el Juez 3 Municipal con Función de Control de Garantías de Villavicencio, se legalizó la captura del señor W.A.M.J. y se le imputaron cargos por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años. En dicha diligencia se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

5. El 20 de agosto de 2019 se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Villavicencio, en la cual se fijó audiencia preparatoria para el día 16 de septiembre del mismo año[7]. El 25 de noviembre de 2019, en desarrollo de audiencia de juicio oral, el abogado de la defensa solicitó al juez tener en cuenta la solicitud allegada por el Resguardo Puerto Narre Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores[8] -ASATRIMING- en la que dicha autoridad reclamaba para sí la competencia para conocer el asunto.

6. La fiscalía consideró que la competencia corresponde a la jurisdicción ordinaria y que el juzgado debía continuar adelantando la etapa de juicio. Ello, por cuanto los hechos tuvieron ocurrencia en la ciudad de Villavicencio, lugar en el que el procesado y su núcleo familiar tienen arraigo y no en territorio indígena.

7. El Juez decidió citar a audiencia de juicio oral el 17 de julio del mismo año para analizar la solicitud de la comunidad indígena frente a la competencia del caso en cuestión. En dicha diligencia se estimó el escrito presentado por el representante de la comunidad indígena, en el que dicha autoridad señaló que, en virtud del convenio 169 de la OIT, aprobado mediante la Ley 21 de 1991, de la Ley 89 de 1890 y los artículos 7, 10, 13, 329, 330 y en especial el artículo 246 de la Constitución, la competencia para conocer el asunto referido corresponde a la organización “Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores Guaviare” reconocida mediante Resolución 0012 del 16 de febrero de 2016 por el Ministerio del Interior”, constituida como tribunal de justicia para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de las normas y procedimientos de la comunidad[9]. Agregó que el proceso penal de la referencia es adelantado en contra de uno de los comuneros y miembros de la organización indígena y por lo tanto solicitó dejar a su disposición dicho trámite “para ejercer lo que en derecho y justicia corresponda”[10].

8. Adicionalmente, las autoridades del resguardo manifestaron la necesidad de conocer el proceso penal adelantado para determinar si les corresponde intervenir en el asunto o si es preciso “coordinar las 2 jurisdicciones” en el ámbito de sus competencias, por ello requirieron el conocimiento detallado del trámite desarrollado en contra del comunero acusado y solicitaron a la fiscalía la explicación de los pasos a seguir, de manera que las autoridades indígenas, como jueces del asunto, puedan establecer el procedimiento que consideren[11].

9. El Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta, afirmó no compartir la posición de la comunidad indígena. Argumentó que, aunque el artículo 246 de la Constitución crea una jurisdicción especial y también crea un derecho de los pueblos indígenas a tramitar y resolver sus propios conflictos, no es posible desconocer que, en virtud del artículo 44 de la Carta y del artículo 209 de la Ley 599 de 2000, la competencia del asunto en cuestión recae en la jurisdicción ordinaria. Agregó que en el caso no se cumplen los criterios para la configuración del fuero indígena y, además, “aun cuando se trate de menores pertenecientes a un pueblo indígena, por el valor prevalente de los derechos de los niños, prima la jurisdicción ordinaria, sin desconocer la autonomía de las jurisdicciones indígenas, sus usos y costumbres”[12].

10. Por lo anterior, el juzgado en comento, mediante auto del 29 de julio de 2020, decidió declarar que es competente para seguir conociendo del proceso penal y ordenó suspender las diligencias del proceso, así como remitir el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, a fin de que se dirima el conflicto positivo entre jurisdicciones.

11. El expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 2 de febrero de 2021 y repartido al despacho de la Magistrada sustanciadora el 9 de junio de 2021.

1. Competencia

   La Sala Plena de la Corte Constitucional está facultada para “dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre las distintas jurisdicciones”, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política[13].

2. Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

   2.1. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones son controversias de tipo procesal y se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo).”[14]

   2.2. En ese sentido, en Auto 155 de 2019, la Corte Constitucional ha sido enfática en considerar que, para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se estructuren tres presupuestos, a saber: (i) presupuesto subjetivo, el cual exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones, (ii) presupuesto objetivo, según el cual debe existir una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia, es decir, que pueda verificarse que está en curso un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional y; (iii) presupuesto normativo, a partir del cual es necesario que las autoridades en colisión hayan manifestado, mediante un pronunciamiento expreso, las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer de la causa[15].

   En ese orden de ideas y previo planteamiento de las consideraciones a las que haya lugar para resolver el presente asunto, procederá la Corte a verificar, de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente, el cumplimiento de los presupuestos anteriormente descritos.

   2.3. La Sala Plena confirma que en el presente caso se presenta un conflicto positivo de jurisdicciones entre el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta y el Resguardo Puerto Nare ASATRIMIG, por las siguientes razones:

   Se cumple el presupuesto subjetivo. En el expediente se encuentra probado el trámite procesal adelantado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta en el proceso penal adelantado en contra de W.A.M.J.. Así mismo, se acreditó que la jurisdicción especial indígena representada por el Resguardo Puerto Nare Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores ASATRIMIG, manifestó su voluntad para conocer y decidir sobre el caso del procesado.

   Se cumple el presupuesto objetivo. La controversia se da respecto del proceso penal con radicado No. 50001 61 05 883 2019 80061, adelantado en contra de W.A.M.J., por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años.

   Se cumple el presupuesto normativo. Las autoridades en conflicto manifestaron las razones por las cuales consideraban ser las competentes para conocer del asunto. Por un lado, el Juzgado 5 Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio sostuvo que, aunque el artículo 246 de la Constitución crea una jurisdicción especial y también crea un derecho de los pueblos indígenas a tramitar y resolver sus propios conflictos, no es posible desconocer que en virtud del artículo 44 de la Carta y del artículo 209 de la ley 599 de 2000, la competencia para conocer del asunto recae en la jurisdicción ordinaria, además, indicó que en el caso no se cumplen los criterios para la configuración del fuero indígena[16]. A su turno, el representante de las autoridades indígenas manifestó que, en virtud del convenio 169 de la OIT, aprobado mediante la ley 21 de 1991, la Ley 89 de 1890 y los artículos 7, 10, 13, 329, 330 y en especial el artículo 246 de la Constitución, la competencia para conocer el asunto referido corresponde a la organización “Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas de Miraflores Guaviare” reconocida mediante Resolución 0012 del 16 de febrero de 2016 por el Ministerio del Interior”, constituida como Tribunal de Justicia para poder ejercer funciones jurisdiccionales dentro de las normas y procedimientos de la comunidad[17]. Lo anterior, teniendo en cuenta que el proceso penal es adelantado en contra de uno de los comuneros y miembros de la organización indígena[18].

3. Superado el análisis de los presupuestos de configuración de los conflictos de jurisdicciones, procede la Corte a dirimir la controversia de la referencia en la que corresponde determinar cuál es la autoridad competente para conocer y decidir el proceso penal adelantado en contra del señor W.A.M.J. por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años.

   Elementos particulares de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena[19]

4. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. El precepto dispone, en todo caso, que “[l]a ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”[20]. Al respecto, la Corte ha considerado que de este artículo constitucional, se derivan cuatro presupuestos: i) la facultad de las comunidades indígenas de establecer autoridades judiciales propias[21]; ii) la prerrogativa para expedir normas y procedimientos autónomos[22]; iii) la sujeción de los criterios previos a la Constitución y la Ley[23]; y iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación interjurisdiccional. El reconocimiento de esta autonomía jurisdiccional se fundamenta en el respeto y protección de la diversidad étnica y cultural[24].

5. En el mismo sentido, el artículo 156 del C digo de la Infancia y la Adolescencia dispone que “[l]os adolescentes pertenecientes a las comunidades indígenas serán juzgados según las normas y procedimientos de sus propias comunidades conforme en la legislación especial indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución Política”[25].

6. La existencia de la Jurisdicción Especial Indígena ha llevado a que la Corte Constitucional reconozca sus dos dimensiones de aplicación. Por una parte, como derecho colectivo de la comunidad a establecer sus propios mecanismos de resolución de controversias[26] y, por otra, su dimensión individual, que otorga a los miembros de la comunidad un fuero indígena, en virtud del cual tienen el derecho a ser juzgados conforme a sus usos y costumbres[27]. El fuero indígena es el derecho subjetivo del que gozan los miembros de las comunidades indígenas y que actúa como mecanismo de protección y preservación de su autonomía étnica y cultural.

   De acuerdo con la dimensión individual, la configuración del fuero indígena requiere la verificación de dos elementos esenciales: i) el factor subjetivo y ii) el factor territorial[28]. Por su parte, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, iii) el factor institucional u orgánico; y, iv) el factor objetivo[29].

9. El primero de ellos, esto es, el elemento personal o subjetivo, supone que, “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[30]. Por esto, se requiere que se encuentre plenamente acreditado, que el sujeto forma parte de una comunidad indígena.

10. En segundo lugar, dado que el “ámbito territorial de los pueblos indígenas constituye el escenario más valioso para la defensa de la autonomía y la cultura de los pueblos originarios”[31], el factor territorial otorga competencia jurisdiccional a las autoridades indígenas para conocer de los hechos que sucedan en su territorio, de acuerdo con sus propias normas. Este criterio, sin embargo, ha sido entendido desde una perspectiva estrecha y una amplia: i) como el espacio territorial físico, que comprenden los resguardos indígenas; y ii) como un concepto que “trasciende el espacio geográfico donde se establecen los límites de las tierras ocupadas por los pueblos indígenas, pues posee también un significado cultural. Hace referencia al espacio donde se desarrolla la cultura de cada comunidad, e involucra sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[32]. El ámbito territorial es, en esta medida, un concepto que supera el espacio meramente geográfico y adquiere un sentido expansivo, dado que se extiende a rango donde la comunidad indígena despliega su cultura. Así, el espacio vital de las comunidades no coincide necesariamente con los límites geográficos de su territorio, “de modo que un hecho ocurrido por fuera de esos límites puede ser remitido a las autoridades indígenas por razones culturales”[33].

11. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[34]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[35] estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica (…)

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv), la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    En todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

    En suma, el elemento objetivo orienta la remisión del asunto a la JEI o a la jurisdicción ordinaria cuando el interés de judicialización recaiga, respectivamente, sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Sin embargo, cada caso debe evaluarse para establecer, en las circunstancias concretas en las que se produjo la conducta, la afectación que genera en los bienes jurídicos que interesan a la sociedad mayoritaria, a la comunidad indígena, o a ambas, así como la especial relación que pueda tener el asunto con la cosmovisión de la comunidad. Por lo tanto, el elemento objetivo y la nocividad social no agotan el examen, ni impiden que se lleve a cabo el análisis de los demás factores necesarios para que se active la jurisdicción especial indígena.

12. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[36]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[37].

13. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014, la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010, “un primer paso para establecer esa institucionalidad se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[38]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Al respecto, la Corte aclara que la manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe demostrar que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

14. Con todo, para la Sala es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[39].

15. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Corte ha precisado que “debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores”[40]. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[41].

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[42].

16. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia, y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso. Para esto, será necesario estudiar si en esta situación se constatan los criterios de configuración del fuero indígena.

17. La Sala Plena constata que, en el presente caso se presentó un conflicto entre una autoridad de la jurisdicción ordinaria y otra de la jurisdicción especial indígena de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en el fundamento jurídico 2.3 de esta providencia.

18. Respecto del caso que ocupa este análisis, esta Corporación examinará (i) si en el caso concreto están acreditados los factores previstos para activar la jurisdicción especial indígena. y (ii) valorará de manera razonable y ponderada la incidencia de estos factores en la resolución del conflicto sub examine.

    Constatación de los factores determinantes de la jurisdicción especial indígena

19. El factor personal. Este factor se refiere a “la pertenencia del acusado de un hecho punible (…) a una comunidad indígena”[43]. En el caso sub examine la condición de indígena del indiciado fue probada por las autoridades del Resguardo Puerto Nare[44] en oficio allegado al despacho del juez Quinto penal, en desarrollo del proceso de la referencia. Condición corroborada por la misma denunciante en audiencia de formulación de imputación, cuyo registro obra en el expediente[45]. Por tanto, la Sala Plena encuentra acreditado el cumplimiento de este factor.

20. El factor territorial. Según lo dispuesto en la jurisprudencia de esta Corporación, este factor implica la consideración del lugar de ocurrencia de los hechos objeto de investigación[46]. De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a examinar, de un lado, el territorio en el que se ubica el resguardo indígena del que forma parte el acusado y, de otro, el lugar en el que ocurrieron los hechos por los que se le atribuye la conducta objeto de judicialización.

    En primer lugar, considerando que el acusado pertenece al resguardo indígena Puerto Nare, la Corte confirma que el ámbito geográfico de desarrollo del resguardo comprende los límites del municipio de Miraflores, G., en el que habitan integrantes de este[47] y en el que tienen arraigo. Por otra parte, de acuerdo con lo señalado en el escrito de acusación, los hechos investigados ocurrieron en reiteradas ocasiones, entre el año 2014 y el año 2019, al interior de un inmueble ubicado en la ciudad de Villavicencio-Meta. Según se relata, el acusado “esperaba que su compañera permanente saliera de la casa a trabajar y llevar a su hijo menor a la escuela, de manera que una vez se encontraba solo con la presunta víctima, la accedía carnalmente”[48], además la “amenazaba constantemente con hacer daño a su madre y hermano, si decía algo”[49]. Por su parte, las autoridades indígenas no adujeron la relación de las actividades desarrolladas por el imputado en la ciudad de Villavicencio con el municipio de Miraflores y su cultura como resguardo.

    Al realizar un ejercicio de contraste entre el territorio de ubicación del Resguardo Puerto Nare y el lugar en el que presuntamente sucedieron los hechos investigados, la Sala encuentra que no hay un nexo de conexidad entre uno y otro que permita afirmar que los hechos habrían sido ejecutados al interior del territorio indígena. Desde una perspectiva restrictiva del concepto de territorio, el Resguardo se encuentra ubicado en el departamento del G., mientras que los hechos sucedieron en la ciudad de Villavicencio-Meta. De igual manera, desde una perspectiva más amplia, no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. De forma tal que la Sala no encuentra satisfecho el criterio territorial.

21. El factor objetivo. Este criterio supone estudiar la naturaleza del sujeto o del bien jurídico afectado por la conducta punible[50]. Para esto, se examinarán a continuación las condiciones de la víctima y la conducta punible presuntamente desplegada. El procesado es acusado de acceder carnalmente y de forma abusiva a una menor de catorce años. En reiteradas ocasiones, la Corte Constitucional ha destacado la especial importancia que reviste la integridad sexual de los menores de edad para la sociedad mayoritaria[51], al analizar la competencia de la Jurisdicción Especial Indígena para conocer de estos casos. Así, la Sala Plena resalta el reconocimiento al interés superior del menor de edad, el cual, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, comprende, entre otros: la garantía de su desarrollo integral y la preservación de las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor de edad. Como consecuencia de estas garantías, cuando un niño o una niña sea víctima de delitos sexuales, las autoridades jurisdiccionales que judicializan la correspondiente conducta deben “ser particularmente diligentes y responsables con la investigación y sanción efectiva de los culpables y restablecer plena e integralmente los derechos de niños víctimas de delitos de carácter sexual”[52].

    En el caso bajo análisis, la Sala Plena pudo evidenciar que la víctima de la presunta conducta de acceso carnal abusivo en menor de 14 años no pertenece a la comunidad indígena, toda vez que así lo manifestó la madre de la víctima en audiencia de formulación de imputación, y ni el acusado ni las autoridades indígenas se opusieron a dicha afirmación, así como tampoco aportaron información que contradijera tal aspecto.

    Sobre este particular, la Corte ha destacado que las mujeres, debido a las situaciones de discriminación que han afrontado históricamente, son titulares de una especial protección, que fundamenta la obligación de debida diligencia en la prevención de la violencia de género. Este deber, no sólo se desprende del artículo 13 de la Constitución, sino de diversos compromisos internacionales, entre los cuales se destacan la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer –CEDAW, por sus siglas en inglés–así como de la Convención de Belém do Pará, que en sus artículos 7, 8 y 9 determina la obligación para los Estados de adoptar todas las medidas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, con particular atención a aquellas que hacen parte de grupos discriminados o vulnerables[53]. Igualmente, debe tenerse en cuenta que las mujeres y las niñas son el 51,2% de la población en Colombia y representan el 86% de los casos de violencia sexual[54].

    Lo anterior no implica, de ninguna manera, la exclusión automática de la competencia de las autoridades indígenas, ni la negación del posible interés de las comunidades en judicializar la conducta presuntamente ejercida contra la menor de edad involucrada en el presente asunto. Por el contrario, esta Corporación ha reconocido que, impedir que las autoridades indígenas resuelvan asuntos de especial nocividad social, es “una postura que desconoce injustificadamente la validez del control social realizado por las comunidades indígenas”[55]. En esa medida, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas[56].

    Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades. En este asunto, las autoridades del Resguardo Indígena Puerto Nare no se pronunciaron sobre la percepción de nocividad que tiene su comunidad indígena en relación con los hechos presuntamente llevados a cabo por el acusado.

    En consecuencia, debido al elevado grado de nocividad social que para la sociedad mayoritaria implica la conducta presuntamente cometida, es necesario realizar un estudio riguroso de la capacidad institucional de la comunidad indígena para tramitar la causa. En estos eventos, como lo ha destacado la jurisprudencia constitucional, se debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[57]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

22. El factor institucional: Este presupuesto requiere evidenciar la existencia de autoridades y procedimientos tradicionales en la comunidad, que acrediten un poder de coerción para aplicar justicia propia, que garantice, por una parte, el derecho al debido proceso del investigado y, por otra, la eficacia de los derechos de la víctima[58].

    En el asunto de la referencia, las ASATRAMIG solicitaron la remisión del caso de la referencia “para ejercer lo que en derecho corresponda, para nosotros intervenir, ejerciendo nuestra propia jurisdicción (…) o para la coordinación de las dos jurisdicciones, en el ámbito de nuestras propias competencias”[59]. Así, la manifestación de voluntad de la comunidad para adelantar el proceso supone una primera muestra de institucionalidad[60].

    Ahora bien, en la medida en que, en este caso particular, la vigencia del elemento institucional puede ser materia de un análisis más exigente por tratarse de la judicialización de delitos sexuales, las autoridades indígenas deben evidenciar cuáles son, en particular, los procedimientos empleados para tramitar esta conducta, las garantías procesales que se le ofrecen al acusado y los mecanismos de reparación y protección que se le otorgan a la víctima. En particular, cuando existe oposición del apoderado de la víctima y del ente acusatorio, quienes, en la audiencia preparatoria señalaron que el caso se debía mantener en la jurisdicción ordinaria[61]. A pesar de esta exigencia, las autoridades del cabildo indígena no ofrecieron información adicional que permita inferir que se encuentran acreditados tales requerimientos. Por este motivo, no se encuentra cumplido el factor institucional.

23. Para la Sala, la importancia de la acreditación del factor institucional cuando se trata de conductas de violencia sexual también ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia. Mediante Sentencia del 28 de mayo de 2014, la Sala de Casación Penal resolvió el recurso de casación promovido por un miembro de un cabildo indígena, quien, luego de ser condenado por la conducta de acceso carnal abusivo ante la jurisdicción ordinaria, adujo que se le había vulnerado la garantía al juez natural. Esa Corporación resolvió no casar la sentencia, puesto que, luego de estudiar cada uno de los factores de competencia de la jurisdicción especial indígena, no se acreditó el rigor exigido en el presupuesto institucional por la conducta judicializada. Al respecto, señaló que:

    “[s]i como ya se advirtió, los indígenas constituyen en nuestra sociedad una población en extremo vulnerable, son acreedores a un ámbito de protección mayor de sus derechos, en cuanto nada justifica un trato desigual, que sólo contribuye a aumentar la inequidad social, a la postre violatoria del artículo 13 de la Constitución Política, pues mientras las víctimas de afrentas sexuales de la sociedad mayoritaria no pertenecientes a etnias indígenas encuentran una respuesta adecuada del Estado mediante la imposición de sanciones proporcionales al daño causado, las víctimas de estos conglomerados se ven avocadas a soportar sanciones frágiles que se traducen en impunidad”[62].

24. Por otra parte, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia conoció de la acción de tutela formulada por un miembro del Resguardo Indígena La Gaitana, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura[63]. El accionante solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y al juez natural, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. El actor fue acusado ante la jurisdicción ordinaria por la presunta comisión de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de edad y, luego de que el Gobernador del resguardo indígena solicitara competencia jurisdiccional sobre el asunto, se promovió el conflicto. La Sala Jurisdiccional Disciplinaria dirimió el conflicto y otorgó competencia a la jurisdicción ordinaria, luego de examinar los cuatro criterios de competencia que se evalúan en los conflictos que involucran a la JEI. En ese momento, concluyó que los factores objetivo e institucional no se encontraban acreditados.

    En cuanto al factor institucional, precisó que, aunque la comunidad contaba con un sistema jurídico, en el que el comité de justicia investiga y sanciona, “no contempla mecanismo alguno que vele por la protección de la víctima”[64]. Por consiguiente, afirmó que la falta de acreditación de este elemento implicaría un desconocimiento de la especial protección constitucional de la que son titulares los menores de edad. Además, vulneraría “la legislación interna que propende por la prevención, investigación, tratamiento y reparación integral a los niños y niñas víctimas de la violencia sexual”[65].

25. En virtud de las consideraciones previas, se reitera que el factor institucional debe ser examinado con un especial rigor, que demuestre la capacidad orgánica de las autoridades indígenas para judicializar y efectivamente castigar la conducta y, además, garantizar tanto el debido proceso del acusado como la protección y reparación a la víctima. En este punto la Corte considera importante reiterar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional, por parte de las comunidades indígenas, es exclusivamente potestativo. Por ello, cuando reclamen la competencia para conocer de un asunto como el presente –delitos sexuales–, en el que se encuentra involucrada una menor de edad –presunta víctima–, les corresponde demostrar que cuentan con la capacidad institucional para juzgar y sancionar conductas que menoscaben los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, así como para garantizar el debido proceso del acusado y los derechos de la víctima[66]. Lo anterior, sin perjuicio de que la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento en el caso concreto.

    Sin embargo, ante la inexistencia de información específica allegada al presente proceso, y en la medida en que no se aportaron al expediente datos concretos sobre las autoridades tradicionales, los procedimientos establecidos, ni las faltas y sanciones aplicables, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional que garantice el derecho al debido proceso del acusado. Además, como se expresó previamente, dada la especialidad nocividad de la conducta para la cultura mayoritaria, el análisis del cumplimiento del elemento institucional debe ser más estricto.

    En este caso, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[67], tales como: (i) la eficacia del debido proceso; (ii) los derechos de las víctimas; y (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, debe tenerse en cuenta que la situación investigada es altamente nociva, por ello, es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas.

    Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto.

26. En síntesis, al realizar un estudio ponderado de los cuatros factores de competencia de la jurisdicción especial indígena aplicado al caso objeto de análisis, la Sala Plena de la Corte Constitucional encontró que: i) el acusado es miembro del resguardo indígena Puerto Nare. Se constata, entonces, el factor personal; ii) el resguardo indígena se encuentra ubicado en el Departamento del Guaviare, mientras que los hechos presuntamente delictivos tuvieron lugar en la ciudad de Villavicencio. En este sentido, no se verifica el elemento territorial, en tanto el lugar en el que se desplegó la conducta excede el territorio de la comunidad indígena, tanto en su comprensión restrictiva como amplia; iii) la conducta punible atribuida al acusado es de gran nocividad social y, por ello, el bien jurídico afectado suscita un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso; iv) sobre esa base, la manifestación de voluntad de las autoridades indígenas del resguardo Puerto Nare para asumir la competencia del caso, supone una muestra inicial de institucionalidad. Sin embargo, ante la exigencia de constatar una capacidad institucional que lleve a cabo la judicialización apropiada del acusado, unas garantías de reparación y de protección efectiva a los derechos de la víctima, la información allegada es insuficiente. Por lo que debe concluirse que no se cumple con el factor institucional en el caso concreto.

27. En suma, el análisis conjunto y ponderado de los factores descritos le permite a la Sala Plena de la Corte Constitucional concluir que el presente asunto debe ser tramitado ante la jurisdicción ordinaria por los siguientes motivos: de un lado, al estudiar el factor territorial, esta Corporación encontró que los hechos delictivos que son objeto del proceso penal no ocurrieron en territorio del resguardo indígena. De otro lado, el examen conjunto de los factores objetivo e institucional dan cuenta que, ante la nocividad de la conducta atribuida al acusado y la necesidad de una valoración rigurosa de la capacidad institucional de las autoridades indígenas, las garantías judiciales necesarias para asegurar la protección, tanto de los derechos del procesado, como los de la víctima, no fueron debidamente acreditadas.

    En consecuencia, el expediente CJU-632 en virtud del cual se adelanta el proceso penal contra el señor W.A.M.J. por la presunta comisión de la conducta de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, en concurso heterogéneo y simultáneo con la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, será remitido al al Juzgado Quinto Penal del Circuito de Conocimiento de Villavicencio-Meta, para que proceda con lo de su competencia y comunique la presente decisión a los interesados y al resguardo indígena Puerto Nare.

Con base en las anteriores consideraciones, la Sala Plena de la Corte Constitucional,