Auto nº 650/22 de Corte Constitucional, 5 de Mayo de 2022

1. El 27 de mayo de 2020, la Fiscalía 65 Especializada contra el Crimen Organizado de Medellín, dentro del proceso 050016000000-2020-00486, presentó escrito de acusación contra G.G.A. y M.M.B., por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado, toda vez que, al parecer, integraban una organización delincuencial dedicada al tráfico de estupefacientes “adquiridos en el departamento del [C]auca, para posteriormente ser trasladados en vehículos de carga a la ciudad de Medellín, entre otras como Cali [y] [A]partad[ó]”[1]. Ese documento refirió que las precitadas personas participaban en una red de transporte y expendio de sustancias alucinógenas ilegales, las cuales eran trasladadas “desde [C]orinto [C]auca hacia diferentes regiones del país entre ellas la ciudad de Medellín e incluso hacia el extranjero como [E]cuador”[2].

   Lo anterior, con base en una macro investigación iniciada el 5 de octubre de 2017, en desarrollo de la que se lograron documentar 11 eventos atribuibles a la organización, en los que fueron incautados un total de “6.711.345 kilogramos de marihuana”, “1.133.25 gramos de cocaína” y cinco vehículos, así como fueron capturadas 14 personas en flagrancia[3].

2. La Fiscalía manifestó que los procesados fueron detenidos el 19 de enero de 2020, en el marco de una diligencia de allanamiento y registro, ocurrida en el municipio de Corinto. Los días 20 y 21 de enero de 2020, ante el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías de Popayán, se formuló la imputación de cargos a los señores G.A. y M.B., quienes fueron señalados como autores del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes[4]. Los sindicados no se allanaron a los cargos y se ordenó su detención preventiva en un establecimiento penitenciario[5].

3. La acusación fue repartida el 29 de mayo de 2020 para conocimiento del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín[6]. El 1º de junio de 2020 se fijó fecha para la audiencia de acusación, la cual tendría lugar el 16 de junio siguiente[7]. En audiencia celebrada el 28 de julio de 2020, la defensa solicitó la nulidad de todo lo actuado hasta la imputación inclusive[8]. Dicha petición fue negada tanto por el juez de conocimiento como por el superior funcional al resolver el recurso de apelación[9]. Posteriormente, los imputados recobraron la libertad por vencimiento de términos.

4. El 8 de octubre de 2021, tras varios aplazamientos, tuvo lugar la audiencia de formulación de acusación. En esta diligencia, el apoderado de los procesados propuso “dos causales de incompetencia o falta de competencia”. Esto por cuanto aseguró que sus poderdantes pertenecen a una comunidad indígena y por ello deben ser juzgados por sus autoridades, según sus usos y costumbres. Al respecto, afirmó lo siguiente:

   “(…) por el factor territorial, indica que por falta de jurisdicción, se tiene entonces que la señora M. y el señor G., fueron procesados directamente por la fiscalía general de la nación que los hechos en el escrito de acusación y según se pudo denotar en la audiencia de formulación de imputación los hechos ocurrieron en jurisdicción de los municipios de Corinto, M., T., Tacueyó y Jambaló, esto según la formulación de la imputación (…)”[10].

5. El abogado aportó dos constancias, con similar contenido, alusivas a que los imputados residen en el barrio G.M., pertenecen al listado censal del Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca) y conservan los usos, costumbres y tradiciones culturales del pueblo Nasa[11]. Igualmente, el apoderado allegó al proceso dos solicitudes[12], en el mismo sentido, de la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca).

   Estas peticiones están dirigidas al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín. Mediante ellas, la autoridad tradicional reclamó tener jurisdicción sobre los procesados, ya que son miembros de la comunidad Nasa y por ello deben ser juzgados conforme a los usos y costumbres de ese pueblo. Lo anterior, al tenor de los artículos 246 y 330 de la Constitución Política, la Ley 89 de 1890 y el Convenio 169 de la OIT[13].

6. Tras escuchar los alegatos de la defensa, el juzgado corrió traslado de la solicitud a la Fiscalía 65 Especializada contra el Crimen Organizado, que negó que existiera el fuero especial alegado, por cuanto los procesados no fueron investigados por el ente acusador por cometer delitos en los territorios del resguardo indígena sino que las conductas investigadas habrían tenido lugar por “(…) fuera de esos resguardos y como tal no tienen ellos esa potestad que tiene esa jurisdicción especial”[14].

7. La Jueza Primera Penal Especializada del Circuito de Medellín señaló que remitiría el asunto ante el Consejo Superior de la Judicatura para que este resolviera cuál jurisdicción debe conocer del proceso adelantado contra G.G.A. y M.M.B.[15].

   Para dicha autoridad judicial, el caso debía mantenerse en la jurisdicción ordinaria, pues no le asistía razón a la defensa en la medida en que el solo hecho de que los procesados fueran indígenas no activaba la competencia jurisdiccional de las autoridades étnicas, ya que debían acreditarse los cuatro elementos que configuran la jurisdicción especial indígena, de acuerdo con lo que ha señalado la jurisprudencia de la Corte Constitucional[16] y de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[17], a saber: el personal, el “geográfico”, el institucional y el objetivo[18].

8. El 11 de octubre de 2021, el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín remitió el expediente a la Corte Constitucional, a fin de que dirima el conflicto de competencia que surgió en el marco del proceso penal adelantado contra G.G.A. y M.M.B. por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes[19].

9. En sesión virtual del 22 de noviembre de 2021, la Sala Plena repartió el asunto de la referencia a la Magistrada S.. El 26 de noviembre de 2021, la Secretaría General remitió el expediente electrónico al mencionado despacho[20].

Competencia

1. La Corte es competente para resolver los conflictos de jurisdicciones[21] de conformidad con el artículo 241.11 de la Carta[22].

   Acreditación de los presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicción[23]

2. Esta Corporación ha señalado que los conflictos de competencia o de jurisdicción son controversias de tipo procesal en las que varios jueces de distintas jurisdicciones: (i) se rehúsan a asumir el conocimiento de un mismo asunto por falta de competencia (conflicto negativo de jurisdicción); o, (ii) pretenden resolver la controversia al considerar que tienen plena competencia (conflicto positivo de jurisdicción)[24].

3. Particularmente, en relación con los conflictos de jurisdicción, en el Auto 155 de 2019[25] esta Corporación precisó que su configuración requiere la concurrencia de los siguientes tres presupuestos:

   (i) Presupuesto subjetivo: exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones[26].

   (ii) Presupuesto objetivo: requiere la existencia una causa judicial sobre la cual se suscite la controversia. En otras palabras, debe estar acreditado el desarrollo de un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional[27].

   (iii) Presupuesto normativo: las autoridades judiciales en colisión deben manifestar expresamente las razones de índole constitucional o legal por las cuales se consideran o no competentes para conocer la controversia[28].

4. El asunto de la referencia satisface los anteriores presupuestos porque:

   i) El conflicto se suscita entre una autoridad judicial que hace parte de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal y otra de la jurisdicción especial indígena. Ahora bien, el hecho de que la solicitud de asumir competencia por parte de la comunidad indígena hubiese sido aportada por el apoderado de los acusados no desvirtúa la existencia del conflicto, pues la voluntad de las autoridades judiciales indígenas es clara, manifiesta y suficiente. En este sentido, se constata que los escritos aportados por el defensor: a) están dirigidos al Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Medellín; b) hacen referencia al asunto objeto de investigación en el presente expediente; y c) están suscritos por la autoridad indígena. En consecuencia, la comunidad indígena concurrió al proceso penal para reclamar de forma expresa la competencia.

   ii) La Sala constata que existe una controversia entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) y la jurisdicción especial indígena, en cabeza de la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca). Lo anterior, respecto del juzgamiento de los señores G.G.A. y M.M.B. por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico de estupefacientes.

   iii) Ambas autoridades judiciales enuncian razonablemente fundamentos legales y constitucionales que soportan sus posturas sobre la competencia en el presente asunto. Por una parte, la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca) reclamó su jurisdicción sobre los procesados, de conformidad con los artículos 246 y 330 de la Constitución, la Ley 89 de 1890 y el Convenio 169 de la OIT. Por otra parte, para el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) el caso debe mantenerse en la jurisdicción ordinaria, pues el solo hecho de que los procesados sean indígenas no activa la competencia jurisdiccional de las autoridades étnicas, pues deben acreditar los cuatro elementos constitutivos del fuero especial indígena, como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

5. Con base en lo expuesto, la Corte considera que, en el caso de la referencia, está acreditada la existencia de un conflicto positivo de jurisdicción. A continuación, la Sala resolverá la colisión planteada por las autoridades judiciales.

   Asunto objeto de decisión y su metodología

6. Con fundamento en lo anterior, la Corte analizará el conflicto positivo de jurisdicción suscitado entre el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín (Antioquia) y la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca). Para tal efecto, reiterará su jurisprudencia sobre la jurisdicción especial indígena y los presupuestos para su reconocimiento. Luego, con base en esta, resolverá el conflicto de la referencia.

   La jurisdicción especial indígena y los presupuestos para el reconocimiento del fuero[29]

7. El artículo 246 de la Constitución consagra la jurisdicción especial indígena (en adelante JEI) en los siguientes términos:

   “Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional”.

8. A partir de esa disposición, la Corte ha interpretado que la JEI comprende: “(i) la facultad de las comunidades de establecer autoridades judiciales propias; (ii) la potestad de conservar o proferir normas y procedimientos propios; (iii) la sujeción de los elementos anteriores [(i) y (ii)] a la Constitución y la Ley; (iv) la competencia del Legislador para señalar la forma de coordinación ínter jurisdiccional, sin que, en todo caso, (v) el ejercicio de la jurisdicción indígena esté condicionado a la expedición de la ley mencionada”[30].

9. Igualmente, ha entendido que la JEI tiene una dimensión colectiva y otra individual. De una parte, es un instrumento de protección de la diversidad cultural y étnica de la Nación y, particularmente, de la autonomía e identidad de los pueblos indígenas. De otra, es el fundamento del fuero, es decir, del derecho fundamental que le asiste a cada miembro de ser juzgado por sus autoridades, de acuerdo con sus normas y procedimientos[31].

   Sobre el particular, la Sentencia T-617 de 2010[32] señaló:

   “El fuero es un derecho fundamental del individuo indígena que se estructura a partir de diversos factores, entre los que se encuentran el territorial y el personal; tiene como finalidad proteger la conciencia étnica del individuo, y garantizar la vigencia de un derecho penal culpabilista; el fuero, finalmente, pese a su carácter individual, opera como una garantía para las comunidades indígenas pues protege la diversidad cultural y valorativa. // La jurisdicción especial indígena, por su parte, es un derecho autonómico de las comunidades indígenas de carácter fundamental; para su ejercicio deben atenderse los criterios que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura, delimitan la competencia de las autoridades tradicionales”.

10. Ahora bien, la jurisprudencia ha establecido que el fuero indígena requiere la acreditación de dos elementos básicos: (i) el subjetivo y (ii) el territorial. Con todo, la activación de la jurisdicción especial indígena exige que se acrediten, además, los factores (iii) institucional y (iv) objetivo[33]. A continuación, la Sala describirá estos cuatro elementos:

11. El elemento personal supone que “cada miembro de la comunidad, por el solo hecho de serlo, tiene derecho a ser juzgado por sus autoridades de acuerdo a sus usos y costumbres”[34]. Por lo tanto, debe acreditarse que el procesado pertenece al pueblo indígena en cuestión.

12. El elemento territorial exige considerar el lugar en el que ocurrieron los hechos objeto de investigación. Lo anterior, porque las autoridades indígenas sólo pueden ejercer sus funciones jurisdiccionales al interior de su territorio[35]. Con todo, la jurisprudencia constitucional ha entendido este elemento desde dos perspectivas: una estrecha y una amplia. La primera, se refiere al espacio físico en el que se sitúan los resguardos indígenas. En contraste, la segunda comprende el territorio como un concepto expansivo. En consecuencia, aquel se extiende al ámbito donde la comunidad despliega su cultura, esto es, “sus costumbres, ritos, creencias religiosas, modos de producción, entre otros”[36]. En este supuesto, el espacio vital no coincide con los límites geográficos del resguardo, pero el caso puede remitirse a las autoridades indígenas por razones culturales[37].

13. El elemento objetivo “corresponde a la naturaleza del bien jurídico tutelado”[38]. Por lo tanto, debe determinarse si el interés de judicialización de la conducta recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. Al respecto, la Sentencia C-463 de 2014[39] sistematizada en la Sentencia T-617 de 2010[40], estableció las siguientes subreglas relevantes:

    “(S-xi) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece, de forma exclusiva a la comunidad indígena, el elemento objetivo sugiere la remisión del caso a la jurisdicción especial indígena.

    (S-xii) Si el bien jurídico afectado, o su titular pertenece exclusivamente a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo orienta al juez a remitir el caso a la jurisdicción ordinaria.

    (S-xiii) Si, independientemente de la identidad cultural del titular, el bien jurídico afectado concierne tanto a la comunidad a la que pertenece el actor o sujeto activo de la conducta, como a la cultura mayoritaria, el elemento objetivo no determina una solución específica

    (S-xiv) Cuando la conducta investigada sea de especial nocividad en concepto de la cultura mayoritaria, de acuerdo con la subregla (S-xv)[41], la decisión no puede ser la exclusión definitiva de la jurisdicción especial indígena; el juez, en cambio, debe efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional, para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad, o en una situación de desprotección para la víctima”.

    De este modo, la jurisprudencia de esta Corporación ha previsto reglas encaminadas a orientar la ponderación que los jueces deben adelantar cuando analicen los distintos elementos de la jurisdicción especial indígena. En particular, en el evento en que las conductas objeto de investigación resulten ser especialmente nocivas para la cultura mayoritaria, los operadores judiciales deben asignar un peso mayor al análisis del factor institucional. Lo anterior, con el propósito de garantizar que no exista impunidad ni se desconozcan los derechos de las víctimas. En otras palabras, esta regla busca asegurar que las autoridades indígenas cuenten con la capacidad institucional para sancionar ese tipo de conductas.

    Es necesario destacar que el Auto 751 de 2021[42] recordó la necesidad de determinar si el interés de la judicialización de la conducta punible recae sobre la comunidad indígena o la cultura mayoritaria. En ese sentido, el juez que define el conflicto entre jurisdicciones deberá determinar, en cada caso concreto, si estas conductas deben ser investigadas y sancionadas por la jurisdicción especial indígena o la ordinaria. Lo expuesto, por cuanto no es posible establecer reglas abstractas y generales que asignen el conocimiento de ciertos tipos penales a alguna de estas jurisdicciones.

14. En efecto, la Corte ha considerado que, “(…) los delitos asociados a la rebelión y al tráfico de estupefacientes escapan al conocimiento de la Jurisdicción Especial Indígena y, por tanto, deben ser investigados y juzgados por la Jurisdicción Ordinaria dada su nocividad social”[43]. Sin embargo, también ha admitido que es necesario analizar en cada caso concreto la incidencia del bien jurídico tutelado, tanto en la población mayoritaria como en el pueblo ancestral. De esta manera, en caso de advertirse que las conductas investigadas son de especial nocividad para la sociedad mayoritaria, se exige un mayor rigor en el análisis del elemento institucional, de conformidad con lo previsto en la Sentencia T-617 de 2010[44].

15. En este punto, la Sala destaca que, en todo caso, al margen de la relevancia que debe asignarse al factor institucional, el elemento objetivo cuenta con un peso importante en la toma de decisiones, pues aun cuando determinada conducta se considere muy gravosa para la sociedad mayoritaria, el juez que resuelve el conflicto no puede ignorar la cosmovisión que un pueblo étnico tiene en relación con las conductas delictivas presuntamente realizadas. Por ello, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, deben mostrar ante el juez que resuelve el conflicto entre jurisdicciones cuál es su entendimiento en relación con la nocividad de los hechos investigados. Este deber se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia y el respeto por la autonomía de las comunidades.

16. Finalmente, el elemento institucional se refiere a la existencia de “un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados”[45]. En esa medida, este constituye un medio para garantizar el derecho al debido proceso, la conservación de las costumbres e instituciones ancestrales, y los derechos de las víctimas. Por lo tanto, deben identificarse: (i) las autoridades tradicionales y procedimientos establecidos para tramitar el caso ante la jurisdicción indígena; y (ii) las faltas y sanciones aplicables[46].

    En esta línea, debe entenderse que, para el derecho propio, el principio de legalidad se materializa en la previsibilidad de las actuaciones de las autoridades. Por lo tanto, no puede exigirse un compendio escrito de normas y precedentes, en tanto los mismos se encuentran en constante formación o reconstrucción[47].

17. Cabe resaltar que el ejercicio de la facultad jurisdiccional por parte de las comunidades indígenas es meramente potestativo. Así, en la Sentencia C-463 de 2014[48], la Sala explicó que “[e]l derecho al ejercicio de la jurisdicción especial indígena es de carácter dispositivo, voluntario u optativo para la comunidad”. También, de acuerdo con la Sentencia T-617 de 2010[49], “un primer paso para establecer esa institucionalidad, se concreta en la manifestación positiva de la comunidad sobre su intención de conocer y aplicar sus procedimientos, normas y costumbres tradicionales al asunto en cuestión, previsión que se desprende, a la vez, del carácter dispositivo de la jurisdicción para las comunidades”. Por lo tanto, cuando la autoridad indígena exprese su propósito de asumir el conocimiento de un caso, resulta coherente que ponga de presente las condiciones en las que se desarrollará el proceso respectivo.

    En este sentido, la Sala recuerda que el pluralismo jurídico implica la existencia de múltiples sistemas de interpretación y aplicación del derecho, que requieren mecanismos de coordinación entre sí[50]. En relación con las comunidades indígenas, una de las consecuencias de este principio es la posible diversidad de conceptos sobre la nocividad de una conducta que la sociedad mayoritaria entiende como delictiva o sobre el desvalor que aquella genera. En tales términos, el juez que resuelve el conflicto no puede suponer dicha nocividad, sino que debe partir de las premisas que los pueblos indígenas expongan o que se evidencien en el proceso.

    Por este motivo, cuando las autoridades indígenas reclamen la competencia para conocer de un asunto, es necesario verificar que cuentan con la capacidad institucional para el efecto[51]. Esa constatación puede hacerse con fundamento en la información que aportan dichas autoridades al momento de intervenir en el proceso y se justifica por el carácter dispositivo del ejercicio de la competencia, el respeto por la autonomía de las comunidades y por su posición con respecto a la prueba. Lo anterior, en la medida en que definen la institucionalidad propia para el ejercicio de la función jurisdiccional y determinan su alcance, se encuentran en una mejor situación probatoria para su demostración[52].

    Al respecto, la Corte aclara que esta manifestación del carácter potestativo del ejercicio de la jurisdicción especial indígena (esto es, la necesidad de demostración de una capacidad institucional) no implica la introducción de ningún tipo de presunción desde el punto de vista procesal o probatorio. Por el contrario, en este punto, se reafirma que, en el trámite de resolución del conflicto de jurisdicción, se debe dejar claro que las autoridades indígenas cuentan con normas y procedimientos adecuados para adelantar el proceso penal. Esta cuestión se debe constatar de conformidad con las particularidades de cada caso concreto, por lo que no resulta apropiado establecer reglas predeterminadas que desconozcan las diferencias que pueden existir entre los distintos ordenamientos jurídicos.

    Asimismo, la Sala reitera que, de acuerdo con el artículo 246 superior, la potestad de los pueblos indígenas para el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales no es de carácter absoluto, sino que debe observar los parámetros constitucionales y legales respectivos. De conformidad con lo anterior, es indispensable que se demuestre que las autoridades indígenas disponen de todas las herramientas y elementos para proteger los derechos fundamentales que se encuentran en tensión en el proceso penal.

18. Estos elementos evidencian que la prueba del factor institucional, en principio, resulta proporcionada y razonable para las comunidades. Lo anterior, sin perjuicio de que, debido a las particularidades del asunto, la Corte Constitucional considere necesario decretar oficiosamente la práctica de pruebas para establecer la existencia de estructura orgánica que permita adelantar la investigación y el juzgamiento, y que garantice el debido proceso en el caso concreto.

    Con todo, es indispensable resaltar que la demostración mínima de la capacidad institucional que corresponde a las autoridades de las comunidades indígenas no puede interpretarse, en medida alguna, en contra de su autonomía ni en oposición al respeto a la diversidad étnica y cultural. Así, las manifestaciones que aquellas autoridades realicen no deben someterse a formalismos o requerir la existencia de instituciones específicas, asimilables a aquellas propias de la cultura jurídica mayoritaria[53].

19. Ahora bien, respecto de la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena, la Sentencia C-463 de 2014[54] precisó:

    “Una vez concluida la sistematización de las reglas referentes a los factores que determinan la competencia de la jurisdicción especial indígena, resulta oportuno señalar que estos criterios deben evaluarse de forma ponderada y razonable en las circunstancias de cada caso. La diversidad puede generar situaciones. Si uno de estos factores no se cumple en el caso concreto, ello no implica que de manera automática el caso corresponda al sistema jurídico nacional. El juez deberá revisar cuál es la decisión que mejor defiende la autonomía indígena, el debido proceso del acusado y los derechos de las víctimas. En cuanto a los dos últimos, deberá estudiarlos bajo la perspectiva de la diversidad cultural” (énfasis añadido).

    Por lo tanto, debe realizarse una evaluación ponderada, razonable y particular de los factores. De hecho, la jurisprudencia ha identificado que “el conflicto se desatará atendiendo a las circunstancias propias de cada caso y ponderando el grado de incidencia que pueda tener cada factor en la resolución del conflicto; claro está, en armonía con los criterios limitantes de la injerencia estatal”[55] (énfasis añadido).

    De manera que la inobservancia de uno o varios factores no conduce automáticamente a asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria. Por el contrario, debe efectuarse un ejercicio hermenéutico dirigido a adoptar la solución que mejor satisfaga los principios involucrados. Esto es, el debido proceso, los derechos de las víctimas, el pluralismo jurídico, la diversidad étnica y la maximización de la autonomía indígena[56].

    Al respecto, la Corte ha señalado que “el principio interpretativo de maximización de la autonomía de las comunidades opera en la ponderación como un factor que aumenta el ‘peso en abstracto’ de la autonomía indígena, lo que significa que el desplazamiento de los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, incluida su autonomía jurisdiccional, en un caso concreto solo es constitucionalmente válido si existen argumentos fundados y razonables para considerar que la afectación de los demás principios es particularmente grave, o si existe certeza sobre la ocurrencia de esa restricción, en tanto que la evidencia de afectación a los derechos de la comunidad es incipiente o precaria”[57].

20. En suma, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la JEI dependerá de un análisis ponderado de los cuatro factores explicados. Para el efecto, debe examinarse: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos desde una perspectiva estricta y amplia (territorial); (iii) la naturaleza del bien jurídico tutelado (objetivo); y, por último, (iv) si las autoridades ancestrales cuentan con la capacidad para impartir justicia y garantizar los derechos del procesado y de las víctimas (institucional).

    Con fundamento en las consideraciones previas, la Sala Plena procederá a resolver el presente caso.

21. En el presente caso, se generó un conflicto positivo entre una autoridad de la jurisdicción especial indígena, la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca), y otra de la jurisdicción ordinaria (Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín), de acuerdo con los presupuestos subjetivo, objetivo y normativo, analizados en los fundamentos jurídicos 3 y 4 de esta providencia.

22. La Sala Plena dirime el presente conflicto de jurisdicción en el sentido de determinar que el Juzgado Primero Penal Especializado del Circuito de Medellín es la autoridad competente para conocer del proceso penal adelantado contra G.G.A. y M.M.B. por la presunta comisión del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, en atención a la ponderación de los factores que integran el fuero indígena. En lo que sigue, la Sala adelantará el análisis respectivo.

23. Examen del elemento personal. Las certificaciones aportadas por la defensa evidencian que G.G.A. y M.M.B. pertenecen al listado censal del Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca)[58]. En consecuencia, se considera que el elemento personal está debidamente acreditado.

24. Examen del elemento territorial. Como primera medida, la Corte advierte que la solicitud de traslado del proceso a la jurisdicción especial indígena la dirigió la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca). No obstante, las constancias aportadas por la defensa acreditan que los dos imputados residen en el barrio G.M. y pertenecen al listado censal del Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca).

    Por otra parte, de acuerdo con el escrito de acusación, la organización delincuencial que, se investiga y juzga, integraron el señor G.A. y la señora M.B. se dedicaba al tráfico de estupefacientes “adquiridos en el departamento del [C]auca, para posteriormente ser trasladados en vehículos de carga a la ciudad de Medellín, entre otras como Cali, [A]partad[ó]”[59]. El documento refirió que las precitadas personas participaban en una red de transporte y expendio de sustancias alucinógenas ilegales, las cuales eran transportadas “desde [C]orinto [C]auca hacia diferentes regiones del país entre ellas la ciudad de Medellín e incluso hacia el extranjero como [E]cuador”[60].

    Así las cosas, las pruebas que obran en el expediente permiten concluir que, los hechos que dieron lugar al proceso sobre el cual versa el conflicto de jurisdicciones ocurrieron en dos escenarios simultáneamente: por una parte, en el territorio de la comunidad indígena a la que pertenecen los imputados pues, al parecer, el lugar desde donde se enviaban las sustancias alucinógenas ilegales era el municipio de Corinto, Cauca, en cuyo casco urbano residen los imputados y está ubicada la jurisdicción del Resguardo[61]. De hecho, fueron detenidos el 19 de enero de 2020, en el marco de una diligencia de allanamiento y registro, ocurrida en el municipio de Corinto.

    Por otra parte, tuvieron lugar por fuera del territorio indígena al que pertenecen el señor G.A. y la señora M.B. porque, tal como consta en el escrito de acusación y quedó descrito en los antecedentes, las sustancias ilícitas eran transportadas, supuestamente, hacia diferentes regiones del país, entre ellas, las ciudades de Medellín y Cali, el municipio de Apartadó e, incluso, el vecino país de Ecuador.

    En todo caso, la petición de traslado de jurisdicción suscrita por la autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca) “en convenio” con el Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca) no aportó información adicional que permita identificar que los lugares en donde supuestamente se cometió el delito sean parte de la zona de influencia cultural de la comunidad indígena que representa. De manera que no es posible extraer conclusiones sobre qué actividades o prácticas culturales trascienden los territorios físicos de estos resguardos del pueblo Nasa y que permitirían dar aplicación a un concepto expansivo del territorio en materia de jurisdicción especial indígena, particularmente respecto del ámbito territorial en el que, aparentemente, ocurrió la actividad ilícita investigada. En estos términos, las conductas investigadas habrían involucrado la participación de personas por fuera del territorio indígena, lo cual incide en el análisis del elemento territorial respecto de la eventual configuración del tipo penal de concierto para delinquir[62].

    En consecuencia, dado que el delito presuntamente cometido excede las dimensiones tanto del Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca) estrictamente consideradas como del pueblo Nasa que integra el mencionado resguardo y el Resguardo Indígena “Huellas” de Caloto (Cauca), de conformidad con los pronunciamientos previos de esta Corporación[63], la Sala considera que en este asunto no se cumple con el elemento territorial.

25. Examen del elemento objetivo. En relación con este elemento, la Sentencia C-463 de 2014 estableció varias reglas, señaladas en el fundamento 13 de las consideraciones, que deben entenderse dirigidas a la valoración “ponderada y razonable” de la especial nocividad de las conductas delictivas para la sociedad mayoritaria. De manera que: (i) el elemento objetivo debe valorarse sin excluir definitivamente a la jurisdicción especial indígena únicamente por el tipo de conducta, y (ii) debe evaluarse de forma más detallada el cumplimiento del factor institucional[64].

    La Sala observa que la Fiscalía imputó a los procesados el delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, el cual atenta contra la seguridad y la salud públicas[65]. Sin embargo, es su solicitud, la autoridad tradicional no presentó información acerca de la nocividad de las conductas delictivas investigadas, es decir, de cómo estas afectaron, en concreto, los intereses de la comunidad indígena. Solo se limitaron a señalar que los procesados eran parte de la comunidad que ellos representan y, por ello, debían ser juzgados conforme a sus usos y costumbres.

    Sumado a lo anterior, el delito imputado a los procesados por la Fiscalía, aparentemente ocurrió en un contexto de macro criminalidad, y no de manera aislada ni en un único momento. Efectivamente, las actividades delictivas fueron descubiertas en desarrollo de una investigación a una organización dedicada al tráfico de estupefacientes, iniciada el 5 de octubre de 2017, en la que se lograron documentar 11 eventos atribuibles a la organización en los que se incautaron un total de 6.711.345 kilogramos de marihuana, 1.133.25 gramos de cocaína y cinco vehículos, y fueron capturadas 14 personas en flagrancia[66].

    El ente acusador señaló que, en concreto, las personas procesadas participaban en la estructura delincuencial desde octubre de 2017. Al parecer, el señor G.A. tendría como funciones las de adquisición, transporte, acopio y entrega de estupefacientes “desde [C]orinto [C]auca hacia diferentes regiones del país entre ellas la ciudad de Medellín e incluso hacia el extranjero como [E]cuador”, actividades que realizaría con su esposa, la señora M.B., encargada de la comercialización de las sustancias[67].

    En esa medida, la información expuesta por la Fiscalía respecto del delito de concierto para delinquir agravado con fines de tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, imputado a los procesados, sugiere una especial nocividad social, dado que: (i) subyace un problema criminal de gran escala, con presencia en varios departamentos, que le representa al Estado importantes obligaciones constitucionales, ya que transgrede principios constitucionales como la convivencia pacífica, el orden público y la integridad del territorio (arts., 2°, 189 y 217 superiores); y (ii) las circunstancias fácticas por las cuales se afectaron esos bienes jurídicos condujeron a la incautación de una elevada cantidad de estupefacientes (un total de 6.711.345 kilogramos de marihuana, 1.133.25 gramos de cocaína), cinco vehículos para su transporte y la captura en flagrancia de 14 personas[68].

    Así las cosas, la Sala advierte la especial nocividad del delito para la sociedad mayoritaria, en atención a la extrema gravedad que representa para la seguridad pública y otros intereses jurídicos en el caso concreto[69]. De este modo, las circunstancias en las que aparentemente tuvo lugar la conducta, la cantidad de estupefacientes que habría transportado la organización, y la implicación de una organización delictiva, son indicativos de un tráfico de estupefacientes a gran escala. En estos eventos, la jurisprudencia indica que el juez debe “efectuar un análisis más detallado sobre la vigencia del factor institucional para asegurarse de que la remisión a la jurisdicción especial indígena no derive en impunidad o en una situación de desprotección para la víctima”[70]. A continuación, la Sala evaluará dicho elemento.

26. Examen del elemento institucional. La Sala recuerda que, tal y como se ha considerado en otras oportunidades, el respeto por la autonomía de las comunidades implica la comprensión de formas muy distintas de concebir el derecho propio, y la amplia influencia que las visiones de justicia proyectan sobre cada pueblo, comunidad o resguardo. Por lo tanto, en relación con el factor institucional no se instituye una tarifa probatoria ni la exigencia de demostrar instituciones específicas, asimilables a la cultura jurídica mayoritaria, puesto que las comunidades, conforme con sus usos, costumbres y cosmovisión, tienen la potestad para acreditar este elemento[71].

    Sobre el particular, la institucionalidad al interior de la comunidad indígena debe estructurarse “a partir de un sistema de derecho propio conformado por los usos y costumbres tradicionales y los procedimientos conocidos y aceptados en la comunidad”[72]. Respecto de casos de grave afectación a bienes jurídicos de especial relevancia constitucional también resulta necesario ponderar la efectividad de esta institucionalidad para asegurar que no habrá impunidad y que se garantizarán los derechos de las víctimas.

    En el presente proceso, la autoridad de la comunidad indígena intervino en los siguientes términos:

    “La autoridad tradicional NEEHWE-SX del Resguardo indígena “Huellas” de Caloto cauca en convenio con el resguardo Indígena “PAEZ” de Corinto Cauca, solicitamos respetuosamente a su despacho la petición del traslado del proceso que se lleva en contra de [G.G.A. y M.M.B.][73] G.G.A. con C.C (..) expedida en (..), a la Jurisdicción Especial Indígena para ser procesado bajo los usos costumbres y Tradiciones Culturales del Pueblo NAZA (sic), según lo establecido en los art 246, 330 de la CN, la ley 89 de 1890 y convenio 169 de la OIT”

    En esa medida, la Sala observa que, a partir de los elementos de juicio que obran en el expediente, no es posible verificar satisfactoriamente el elemento institucional, pues la autoridad indígena únicamente manifestó que los procesados deben ser juzgados bajo sus usos y costumbres. Tal argumento, por sí solo, no da cuenta de las autoridades o procedimientos con los que cuenta la comunidad para juzgar a sus integrantes, ni para garantizar el debido proceso, en los términos en los que ha sido entendido por esta Corporación[74]. En ese sentido, no se demostró la existencia de un andamiaje institucional, que garantice los derechos al debido proceso y de defensa de los acusados.

    Aunado a lo anterior, esta Corporación ha considerado que no se satisface el factor institucional en aquellos eventos en los cuales no se acredita que la comunidad disponga de herramientas para garantizar la persecución y sanción efectiva de una conducta cometida en un contexto de macro criminalidad[75]. En esta oportunidad, la Sala estima que no existen elementos indicativos de esta capacidad institucional.

    En consecuencia, habida cuenta de las circunstancias particulares del caso concreto, la Sala considera que el presente asunto tiene especial relevancia para la sociedad mayoritaria[76] y, en ese orden de ideas, debe realizarse un análisis más riguroso del elemento institucional.

    En conclusión, la intervención de la comunidad indígena no indicó ninguno de los elementos que, de forma enunciativa, ha señalado la jurisprudencia constitucional[77], tales como: (i) la eficacia del debido proceso y del derecho de defensa; (ii) los derechos de las víctimas; y, (iii) el respeto al principio de igualdad. Además, la Sala debe tener en cuenta que la situación investigada se enmarca en un contexto de macro criminalidad, donde es fundamental acreditar que la comunidad cuenta con la capacidad de perseguir efectivamente esta clase de conductas.

    Como se expuso previamente, ante la existencia de múltiples ordenamientos jurídicos, el juez del conflicto no puede partir de premisas generales ni suponer la nocividad social de determinadas conductas. En contraste, es necesario que, en el trámite del conflicto, se demuestre este elemento. En consecuencia, la Sala no puede deducir parámetros o estándares genéricos, sino que debe evaluar su configuración en cada caso concreto[78].

27. En síntesis, está acreditado que (i) el elemento personal se cumple porque los acusados pertenecen al Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca); (ii) no se verifica el elemento territorial, debido a que los delitos cometidos trascendieron las dimensiones del territorio del Resguardo Indígena “P.” de Corinto (Cauca), pues se cometieron, al parecer, tanto en ese municipio como en otros ubicados en los departamentos de Valle del Cauca y Antioquia, e incluso en el país vecino de Ecuador; (iii) las conductas investigadas son de especial nocividad social y, por ello, los bienes jurídicos afectados suscitan un alto interés por parte de la sociedad mayoritaria para su judicialización. Como consecuencia de ello, el escrutinio del factor institucional de la comunidad indígena debe ser más riguroso; y, (iv) no se cumple el elemento institucional, puesto que no se demostró la existencia de procedimientos establecidos para tramitar las faltas y sanciones aplicables ante la jurisdicción indígena que garanticen el derecho al debido proceso de los acusados y de las víctimas de los actos delictivos imputados.

    Así las cosas, la decisión que mejor satisface los derechos de defensa y al debido proceso de los imputados y los intereses de las víctimas es aquella que no genera una afectación al pluralismo jurídico ni a la diversidad étnica, en este caso, asignar el conocimiento del asunto a la jurisdicción ordinaria en la especialidad penal. Lo anterior, dado que: (i) la conducta investigada tiene una especial nocividad social; (ii) presuntamente, no se ejecutó exclusivamente en el área de influencia de dicha comunidad y, por el contrario, abarcó otros espacios geográficos que incluso, se extienden hasta un país vecino; y, (iii) no se verificó la existencia de un andamiaje institucional que permita adelantar el juzgamiento de esta clase de conductas, en las que se involucran posibles contextos de macro criminalidad.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,